VwSen-251916/19/Lg/Hue

Linz, 02.09.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 26. Mai 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H K, E, U, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 7. August 2008, Zl. SV96-4-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis, auch im Hinblick auf die Höhe der Geldstrafe, bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 34 Stunden herabgesetzt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF;

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er als Betreiber der Pizzeria "P" in B, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass der türkische Staatsbürger A B, geb. , am 16. Jänner 2008 im oben angeführten Lokal als Pizzakoch beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen wären.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes G V vom 23. Jänner 2008, auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Ausländers am 17. Jänner 2008 und darauf, dass der Bw – trotz eingeräumter Möglichkeit – keine Stellungnahme abgegeben habe.

Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus, dass der Bw die illegale Beschäftigung bei der Kontrolle nicht bestritten und angegeben habe, nicht kochen und servieren gleichzeitig zu vermögen. Die Entlohnung sei entsprechend den Angaben des Ausländers vereinbart gewesen und erfolgt.

Zur Strafbemessung seien weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände zutage getreten. Die verhängte Strafe befinde sich im untersten Bereich des vorgesehenen Strafrahmens.

2. In der Berufung wird die Anwesenheit des Ausländers am Tattag in der Küche bestätigt. Der Bw habe den Ausländer telefonisch nach B zu einem Vorstellungsgespräch gebeten, da er einen Koch einstellen habe wollen. Ihm sei unbekannt gewesen, dass es sich bei Herrn B um einen Asylwerber handelt. Nach der Kontrolle habe der Bw sofort beim AMS B eine Entsendebewilligung beantragt, was jedoch nicht positiv beschieden worden sei. Der Ausländer sei somit nicht eingestellt worden. Der Bw habe ihm noch 16,50 Euro für die Rückfahrt mit dem Zug nach G gezahlt, da er kein Geld gehabt habe. Ein Stundenlohn sei nicht vereinbart gewesen. Die Aufforderung zur Rechtfertigung der Erstbehörde habe ihn nicht erreicht, da der Bw ansonsten sicher geantwortet hätte. Das Lokal sei im Juli 2008 krankheitsbedingt geschlossen worden.

Beantragt wird "Straferlass".

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Strafantrag des Finanzamtes G V vom 23. Jänner 2008 sei am 16. Jänner 2008 gegen 11.55 Uhr durch Organe des Finanzamtes gemeinsam mit Beamten der PI Gmunden sowie dem Fremdenreferenten der BH Gmunden im Lokal "P P" in B, G eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt und der türkische Asylwerber A B in der Küche angetroffen worden. Der Bw sei ebenfalls im Lokal hinter der Theke anwesend gewesen und habe gegenüber den Kontrollorganen angegeben, derzeit keinen Koch zu haben und er nicht kochen und servieren gleichzeitig zu können. Der Ausländer habe den Bw etwa 2 Monate vor der Kontrolle um Arbeit gefragt und seine Telefonnummer hinterlassen. Daher habe er den Ausländer zu Hilfe als Pizzakoch gebeten. Mit ihm sei ein Stundenlohn von 5,50 Euro ausgemacht, am Tattag 16,50 Euro ausbezahlt worden. Mit dem Ausländer sei ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen worden. Dort sei von ihm angegeben worden, dass er seit 16. Jänner 2008, 11.30 Uhr, im Lokal beschäftigt gewesen sei. Die Arbeitszeit betrage 4 Stunden.

Auf dem Personenblatt finden sich folgende Einträge:

Familien- und Vorname: A B

Staatsbürgerschaft: TR

Wohnadresse: "G G"

Ich arbeite derzeit für: Pizzeria P

Beschäftigt als/seit: Hilfe; 11.30, 16.01.08

Ich erhalte: 5,50 Euro; Essen/Trinken

Tägliche Arbeitszeit: 4 Stunden

Mein Chef heißt: K H

Zusätzliche amtliche Vermerke: Pizzakoch, Jeans, T-Shirt, Turnschuhe, Kapperl

Am 17. Jänner 2008 wurde der Ausländer von der Erstbehörde zeugenschaftlich einvernommen. Als Dolmetscherin fungierte die Gattin des Ausländers. Herr A B sagte lt. Niederschrift Folgendes aus:

"Ich gebe bekannt, dass ich gestern, 16.01.2008 um ca. 11:50 Uhr, bei der Kontrolle durch die KIAB, der Polizei und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden im Lokal Pizzeria P, B, G in der Küche angetroffen wurde. Ich habe mich gestern dort aufgehalten, da ich als Aushilfskoch tätig war. Ich war dort den ersten Tag als Aushilfskoch tätig. Ich wäre auch nur am gestrigen Tag als Aushilfskoch dort beschäftigt gewesen. An diesem Tag bin ich insgesamt 3 Stunden dort beschäftigt gewesen. Als Stundenlohn wurden 5,50 Euro mit Hr. H K, geb. , vereinbart. Hr. K hat mich am 15.01.2008 telefonisch kontaktiert und mich dabei gebeten, dass ich am 16.01.2008 bei ihm im Lokal als Koch tätig werde. Ich habe diesem Antrag bzw. dieser Bitte zugestimmt. Die Anreise nach B erfolgte mit der Eisenbahn. Ich habe dafür eine einfache Fahrkarte um 5.70 Euro am Bahnhof in G erworben. Da mit meiner Gattin vereinbart war, dass sie mich um 20:00 mit dem Auto abholt, habe ich diese Fahrkarte sofort nach Ankunft in B in den Mistkübel geworfen.

Ich gebe bekannt, dass ich am 16.01.2008 insgesamt drei Pizzen, zwei Portionen Spaghetti, eine Portion Tortellini und 3 Salate zubereitet habe. Weiters habe ich während meiner Dienstzeit noch das angefallene Geschirr abgewaschen und die Küche gereinigt. Ich habe in der Pizzeria P, G in B am 16.01.2008 von 12:00 Uhr bis 13:00 Uhr und von 18:00 Uhr bis um 20:00 Uhr gearbeitet. Ich habe dort die Aufträge von Hr. H K ausgeführt. Er hat mir für seine Tätigkeiten in seinem Lokal insgesamt 16,50 Euro ausbezahlt. Er hat dieses Geld aus der Tageslosung entnommen.

Herr K hat mich nach der Kontrolle gebeten die vereinbarten Dienstzeiten einzuhalten und am 16.01.2008 weiterhin in der Küche tätig zu sein. Dieser Bitte bin ich nachgekommen."

Der Anzeige sind Kopien eines Sozialversicherungsauszuges und eines Asyl-Ausweises angeschlossen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Ausländer dar, er habe damals zu einem mit dem Bw vereinbarten Stundenlohn von 5,50 Euro im gegenständlichen Lokal gearbeitet. Der Bw bestritt dies nicht. Er habe aber angenommen, dass der Ausländer arbeiten dürfe, da er verheiratet sei und zwei Kinder habe.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Tatvorwurf ist in objektiver Hinsicht unbestritten. Der (im Zweifel zu glaubende) Irrtum des Bw über die Erforderlichkeit einer Beschäftigungsbewilligung entschuldigt diesen nicht. Es wäre ihm oblegen, sich über die rechtlichen und faktischen Voraussetzungen einer legalen Beschäftigung vor Aufnahme der Arbeit durch den Ausländer auf geeignete Weise zu informieren. Dass er dies unterließ begründet Fahrlässigkeit, wobei das Verschulden vor dem Hintergrund der gegenständlichen Konstellation nicht als geringfügig zu veranschlagen ist.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 gerechtfertigt wäre. Insbesondere fehlt es an der Geringfügigkeit des Verschuldens. Den die Verhängung der Mindestgeldstrafe begründenden Strafbemessungskriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden; die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder