Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590127/158/Ste/FS VwSen-590128/154/Ste/FS VwSen-590130/156/Ste/FS

Linz, 05.08.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Präsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufungen

1.       der xx, vertreten durch den Konzessionär und alleinvertretungsbefugten Gesellschafter xx, dieser wiederum vertreten durch xx,

2.       des xx, und des xx, beide vertreten durch xx,

gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Kirchdorf an der Krems vom 28. Dezember 2005, SanRB01-7-2005, wegen Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in xxnach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung – zu Recht erkannt:

 

      Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Behörde erster Instanz wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die beantragte Konzession für den Standort „Grundstück Nr. 247/3, EZ 659, Grundbuch 49008 Molln“ erteilt wird.

Rechtsgrundlagen:

§ 13 Abs. 8 und § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

§§ 9, 10 Apothekengesetz.


Entscheidungsgründe:

1. Bisheriger Verfahrensgang

1.1. Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, 2006/10/0249, den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich (im Folgenden: Oö. Verwaltungssenat) vom 23. Oktober 2006, VwSen-590127/53/Ste/CR, VwSen-590128/48/Ste/CR, VwSen-590129/48/Ste/ CR, VwSen-590130/50/Ste/CR, auf, mit dem (u.a.) die Berufungen der Berufungswerber gegen die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der in Rede stehenden öffentlichen Apotheke als unbegründet abgewiesen worden waren.

Seine Entscheidung begründete der Verwaltungsgerichtshof damit, dass der Umstand, dass im Rahmen der von der Österreichischen Apothekerkammer eingeholten Studie zum Thema „Ort der zuletzt aufgesuchten Apotheke“ im April 2004 14 % der Berufstätigen angegeben hätten, zuletzt eine Apotheke in der Nähe ihres Arbeitsortes aufgesucht zu haben, für sich keine taugliche Grundlage dafür biete, 14 % der Beschäftigten im Vier-Kilometer-Polygon der neuen Apotheke dem Versorgungspotenzial dieser Apotheke als „Einwohnergleichwerte“ zuzurechnen. Denn dieser Umstand besage nichts über die entscheidende Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die durch die Befragung ermittelte Inanspruchnahme der Apotheke des Arbeitsortes der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 Apothekengesetz) entspreche. Erst auf dieser Grundlage könne aber die Anzahl jener „zu versorgenden Personen“ ermittelt werden, die iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen seien (Hinweis auf VwGH 14. Dezember 2007, 2005/10/0228, mwN). Die Berücksichtigung von Beschäftigten wie „ständige Einwohner“ iSd § 10 Abs. 3 Apothekengesetz entbehre somit der erforderlichen Grundlage. Die Zuweisung dieser Personen zum Versorgungspotenzial der neuen Apotheke der mitbeteiligten Partei beruhe daher nicht auf einem mängelfreien Verfahren.

Dieser Mangel sei auch wesentlich iSd § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG, weil auf dem Boden der den angefochtenen Bescheid tragenden Annahmen das Mindest-versorgungspotenzial der neuen Apotheke gemäß § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz ohne die 81 „Einwohnergleichwerte“ nicht erreicht werden würde. Der angefochtene Bescheid sei daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG aufzuheben gewesen, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden müsste.

1.2. Zum bisherigen Verfahrensgang, zur Frage der Rechtzeitigkeit und zum Inhalt der Berufungen gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Kirchdorf an der Krems wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Oktober 2006 verwiesen.

2. Ergänzend durchgeführtes Ermittlungsverfahren

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat vorliegend die im Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Sach- und Rechtslage anzuwenden. Aufgrund der erfolgten Änderung der Rechtslage seit Erlassung der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Oktober 2006 (vgl. unten Punkt 5.) war das bereits im ersten Rechtsgang in dieser Sache geführte Ermittlungsverfahren wie folgt zu ergänzen:

2.1. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 1. April 2008 wurde die
Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: Oö. Gebietskrankenkasse) ersucht, Auskunft darüber zu erteilen, welche Vertragsstellen iSd § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin im Gemeindegebiet von xx und im Umkreis von vier Straßenkilometern um die Betriebsstätte xx besetzt seien.

2.2. Mit E-Mail vom 30. April 2008 teilte die Oö. Gebietskrankenkasse mit, dass es in Molln zwei Vertragsärzte für Allgemeinmedizin (xx und xx) gebe, wobei beide Praxen über eine Hausapotheke verfügten. In einer Entfernung von ca. drei Kilometern von Molln führe ein weiterer Vertragsarzt, xx, eine Praxis ebenfalls mit Hausapotheke. „Zum Zeitpunkt 21.1.2005“ habe xx an Stelle von xx ebenfalls mit Hausapotheke praktiziert. xx führe die Praxis seit 1. April 2006.

2.3. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 6. Mai 2008 wurden die Österreichische Apothekerkammer/Landesgeschäftsstelle Oberösterreich (im Folgenden: Oö. Apothekerkammer) und die Ärztekammer für Oberösterreich (im Folgenden: Oö. Ärztekammer) ersucht, ein Gutachten gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (im Folgenden: ApG) unter Berücksichtigung der sich im Laufe des anhängigen Verfahrens geänderten Rechtslage zu erstellen, welches sowohl die aktuelle Bedarfssituation, als auch die Bedarfssituation im Zeitpunkt der Antragstellung am 21. Jänner 2005 erörtere. Weiters wurde mit dem besagten Schreiben das E-Mail der Oö. Gebietskrankenkasse vom 30. April 2008 übermittelt.

2.4. Mit Schreiben vom 23. Mai 2008 erklärte die Oö. Ärztekammer, dass § 10 Abs. 2 Z 1 ApG unstrittig nicht erfüllt sei, da in xx zwei Vertragsärzte für Allgemeinmedizin iSd § 342 ASVG ihren ständigen Berufssitz hätten und diese auch zur Haltung von ärztlichen Hausapotheken berechtigt wären. Weiters finde sich in ca. drei Kilometer Entfernung von xx in der Gemeinde xx ein weiterer niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin iSd § 342 ASVG, welcher zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke berechtigt sei. Die in Aussicht genommene Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke sei mehr als 500 Meter von der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke entfernt. Da es sich bei der Gemeinde xx um eine relativ kleine Gemeinde mit etwa 3.800 Einwohnern handle, sei „es aus unserer Sicht eine logische Folge“, dass sich durch eine mögliche Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in xx die Zahl der zu versorgenden Personen für die bereits bestehende öffentliche Apotheke in xx entscheidend verringern und „aus unserer Sicht“ deutlich unter 5.500 Personen betragen würde. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass im Rahmen des ärztlichen Bereitschaftsdienstes die Gemeinden xx, xx und xx (inklusive xx) zusammengefasst seien. Bei einem durch die mögliche Errichtung einer öffentlichen Apotheke bedingten künftigen Wegfall der Hausapotheken in xx und Xx wären die Patienten lediglich in dem Fall, dass Ärzte aus xx Dienst hätten, mit Medikamenten aus der jeweiligen Hausapotheke versorgt. Bei einem Bereitschaftsdienst der Ärzte aus xx bzw. xx wären die Patienten bei Errichtung einer öffentlichen Apotheke gezwungen, die nächste diensthabende öffentliche Apotheke aufzusuchen. Die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in xx würde durch die dadurch bedingte Rücknahme der Hausapothekenbewilligungen die Qualität der medizinischen Versorgung in dieser Region verschlechtern, denn vor allem Personen, die in ihrer Mobilität eingeschränkt seien, seien auf die Medikamentenversorgung durch hausapothekenführende Ärzte angewiesen. Nach der damals geltenden Fassung des ApG (BGBl. I 5/2004) sei der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx auch im Zeitpunkt der Antragstellung nicht gegeben gewesen. Das Versorgungspotenzial der geplanten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Molln bestehe in erster Linie aus dem Gemeindegebiet von xx und ein paar kleineren Ortschaften der Gemeinden xx und xx. Die offizielle Einwohnerzahl von xx betrage laut der letzten Volkszählung 3.723 Einwohner, wobei allerdings zu beachten sei, dass nicht das gesamte Gemeindegebiet von xx innerhalb des Vier-Kilometer-Umkreises liege. Das gemäß § 10 Abs. 2 Z 1 ApG geforderte Versorgungspotenzial von 5.500 Personen könne auch mit den Ortschaften im Umkreis von xx keinesfalls erreicht werden.

2.5. Mit Schreiben vom 5. Juni 2008 erstattete die Oö. Apothekerkammer eine Stellungnahme. Darin führte sie aus, dass aufgrund der geänderten Rechtslage der Nachweis eines Mindestversorgungspotenzials von 5.500 zu versorgenden Personen nicht mehr erforderlich sei. Die Oö. Gebietskrankenkasse habe bestätigt, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung drei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt gewesen seien. Die Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 2 Z 1 ApG seien somit erfüllt. Hinsichtlich des der Apotheke „xx“ in xx verbleibenden Versorgungspotenzials, welches als Mindestwert anzusehen sei, verweise die Oö. Apothekerkammer auf ihr Gutachten vom 29. Juni 2006 und auf ihre ergänzende Stellungnahme vom 28. September 2006. Daraus ergebe sich, dass Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx bestehe.

2.6. Mit Schreiben vom 4. Juli 2008 replizierte die Oö. Apothekerkammer auf das Schreiben der Oö. Ärztekammer vom 23. Mai 2008. Die von der Oö. Ärztekammer behauptete Verschlechterung der medikamentösen Versorgung der Bevölkerung bei Wegfall der durch die ärztliche Hausapotheke ersatzweise erfolgten Arzneimittelversorgung sei offensichtlich nur eine von der Oö. Ärztekammer getroffene subjektive und interessenbezogene Wertung, die keinerlei Bezug zur Wirklichkeit habe. Von der Firma xx durchgeführte Befragungen der Bevölkerung in Gemeinden, in welchen ärztliche Hausapotheken durch öffentliche Apotheken ersetzt worden seien, zeigten, dass die Versorgung mit Medikamenten und Gesundheitsleistungen von der Bevölkerung durch die Errichtung einer öffentlichen Apotheke als deutlich verbessert wahrgenommen werde.

2.7. Mit Schreiben vom 4. Juli 2008 erklärten die Zweitberufungswerber, dass, obgleich im gegenständlichen Verfahren die Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 4 ApG anzuwenden sei, § 10 Abs. 2 Z 3 ApG als Bedarfsvoraussetzung normiere, dass die Existenz der bestehenden Nachbarapotheken nicht gefährdet sein dürfe. Da xx sowohl zum Zeitpunkt der Antragstellung als auch heute eine „2 Arzt Gemeinde“ iSd § 62a Abs. 1 ApG sei, bestünden die ärztlichen Hausapotheken auch bei Erteilung der beantragten Konzession für einen Zeitraum von zehn Jahren ab rechtskräftiger Konzessionserteilung weiter. Der Bedarf für eine öffentliche Apotheke in xx liege nur dann vor, wenn die Verrichtung eines durchgehenden Bereitschaftsdienstes bzw. die Erreichbarkeit in den Nachtstunden, am Wochenende und an Feiertagen für Patienten und die Wohnbevölkerung von xx gewährleistet wäre. Es wäre nämlich für die Wohnbevölkerung, vor allem für alleinstehende, alte, gebrechliche oder bettlägerige Personen, sowie für jene die über keine Fahrgelegenheit verfügten, mit Zeit, Kosten und Mühen verbunden, hätten sie einen Weg gar bis zu den öffentlichen Apotheken in xx oder xx zurückzulegen. Gerade bei dem in letzter Zeit eingetretenen Anstieg der Treibstoffpreise sei es den Bewohnern von xx auch wirtschaftlich nicht abzuverlangen – die es bisher gewohnt gewesen seien, die benötigten Medikamente im Anschluss an die ärztliche Behandlung, sei es in der Ordination oder anlässlich der Hausvisite, ausgefolgt zu bekommen – künftig die nächstgelegene diensthabende Apotheke, möglicherweise in mehr als zehn Kilometer Entfernung, aufsuchen zu müssen. Zur eingehenden Erörterung der Bedarfssituation werde daher die Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt.

2.8. Mit Schreiben vom 29. Juli 2008 wiederholte die Oö. Ärztekammer zum Teil ihre Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 5. Juni 2008.

2.9. Mit Schreiben vom 7. August 2008 übermittelte die Oö. Apothekerkammer einen Ausdruck der Kundmachung auf der Homepage der Gemeinde xx über den Notdienst der Ärzte für Allgemeinmedizin für den Zeitraum vom 9. August 2008 bis zum 28. September 2008 und replizierte auf die ergänzende Stellungnahme der Zweitberufungswerber vom 4. Juli 2008. Entgegen den Ausführungen der Zweitberufungswerber sei hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheken nicht § 62a Abs. 1 ApG, sondern § 62a Abs. 2 ApG anzuwenden, demzufolge im Falle einer Konzessionserteilung gemäß § 62a Abs. 4 ApG die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des ApG idF BGBl. I Nr. 41/2006 gelte. Somit seien ärztliche Hausapotheken innerhalb von vier Straßenkilometern um die Betriebsstätte der neu errichteten Apotheke binnen drei Jahren ab Konzessionserteilung bzw. spätestens mit Eröffnung der Apotheke zu schließen. Jene apothekenrechtlichen Bestimmungen, welche den Bedarf einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke determinierten, enthielten keine Vorgaben auf welche Weise, eine neu zu bewilligende öffentliche Apotheke ihren Bereitschaftsdienst zu versehen habe. Aus der Art der Bereitschaftsdienstleistung sei nicht ableitbar, dass kein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx bestehe. Auch würden die hausapothekenführenden Ärzte in xx und xx ihren Notdienst-Turnus unter Einbindung von xx in xx versehen, womit die Einwohner von xx und xx bereits jetzt gezwungen seien, fallweise ärztliche Hilfe und auch die Medikamentenversorgung außerhalb von Molln und Xx in Anspruch zu nehmen und entsprechende Wegstrecken zurückzulegen. Das Vorbringen der Zweitberufungswerber sei nicht geeignet, den Bedarf an der beantragten, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx zu verneinen.

2.10. Mit Schreiben vom 17. August 2008 erklärte die Konzessionswerberin, dass die Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 2 Z 1 iVm § 62a Abs. 4 ApG erfüllt seien, da in xx zwei Vertragsärzte für Allgemeinmedizin tätig seien. Zudem sei vom Oö. Verwaltungssenat im ersten Rechtsgang festgestellt worden, dass eine Existenzgefährdung der Apotheke „xx“ in xx nicht vorliege. Auch bestätige das ergänzende Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 5. Juni 2008, dass die Apotheke in xx mehr als 5.500 zu versorgende Personen habe. Hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligungen der ärztlichen Hausapotheken sei, da das Verfahren bereits vor dem 28. März 2006 anhängig gewesen sei, die gesetzliche Drei-Jahres-Frist idF vor BGBl. I Nr. 41/2006 anzuwenden. Es treffe nicht zu, dass die Bevölkerung von xx durch die Apotheke schlechter als durch die ärztlichen Hausapotheken versorgt sein würde, da die Öffnungszeiten der öffentlichen Apotheke mit 44 Wochenstunden mehr als doppelt so lang wie jene der ärztlichen Hausapotheken seien. Außerdem stelle die öffentliche Apotheke mit den Bereitschaftsdiensten auch außerhalb der Öffnungszeiten die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicher. Eine weitere Erörterung der entscheidenden Tatsachen sei aufgrund der nun ohnehin unstrittigen Bedarfssituation nicht mehr notwendig; diese diene den Berufungswerbern lediglich dazu, das Verfahren unnötig in die Länge zu ziehen, weshalb beantragt werde, keine weitere mündliche Verhandlung anzuberaumen und sofort zu entscheiden.

 

2.11. Mit Schreiben vom 30. September 2008 wies die Oö. Ärztekammer darauf hin, dass sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Jänner 2008, 2006/10/0249, auf eine nicht mehr in Geltung stehende Rechtslage beziehe, wonach eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke noch ein Mindestversorgungspotenzial von 5.500 Personen aufweisen habe müssen. Nach der nunmehr geltenden Rechtslage sei dies nicht mehr vorgesehen. In § 10 Abs. 1 Z 3 ApG sei geregelt, dass sich durch die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke das Versorgungspotenzial von bestehenden öffentlichen Apotheken nicht unter 5.500 Personen verringern dürfe. Aus „unserer Sicht“ sei in keinster Weise nachvollziehbar, dass der nächstgelegenen Apotheke in xx durch eine mögliche Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in xx, ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotenzial verbleibe, zumal es sich bei der Gemeinde xx um eine relativ kleine Gemeinde handle, die laut der Homepage des Landes Oberösterreich bei der letzten Volkszählung 3.824 Einwohner gehabt habe. Insgesamt bestehe die Gemeinde xx aus den Katastralgemeinden xx, xx, xx, xx und xx. Die Katastralgemeinden xx und xx machten mit ca. 2.200 Einwohnern die deutliche Mehrheit der Gesamtbevölkerung der Gemeinde xx aus und grenzten im Südwesten von xx gelegen unmittelbar an die Gemeinde xx. Die Gemeinde xx, welche durch die hausapothekenführenden Ärzte medizinisch bestens versorgt sei, weise laut der letzten Volkszählung nur 3.723 Einwohner auf. Aufgrund dieser geografischen Nähe von xx und xx zur Gemeinde xx sei es „aus unserer Sicht“ völlig klar, dass ein Großteil der ca. 2.200 Einwohner dieser beiden Katastralgemeinden im Falle einer Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in xx diese im Bedarfsfall auch aufsuchen würde und somit das Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke in xx unweigerlich weit unter 5.500 sinke. Der Bedarf für die Erteilung der Konzession einer neu zu errichtenden Apotheke in xx, , sei daher nicht gegeben. Im Übrigen wiederholte die Oö. Ärztekammer teilweise ihre Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 5. Juni 2008.

        

2.12. Mit E-Mail vom 2. Oktober 2008 ersuchte die Konzessionswerberin vorerst keine Entscheidung in gegenständlichem Verfahren zu treffen.

2.13. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2008 erklärten die Zweitberufungswerber, dass sich die Bedarfssituation für die Apotheke xx gegenüber dem Erstgutachten insoweit geändert habe, als im Juni 2008 die auf der B140 durch einen Tunnel führende Umfahrung von xx eröffnet worden sei. Folglich kämen zahlreiche Personen, die früher aufgrund des Verkehrs xx durchfahren hätten und dabei auch an der dort bestehenden öffentlichen Apotheke vorbeigekommen wären, heute wegen der Umfahrung nicht mehr in das Ortszentrum von xx. Aufgrund der Verkehrsverhältnisse gehe der Apotheke ein aus der Umgebung stammendes Versorgungspotenzial verloren. Der Verkehr werde auch in § 10 ApG ausdrücklich als zusätzlicher „Bedarfserreger“ genannt, sodass aufgrund der nun geänderten Straßenführung bzw. dem daraus resultierenden geringerem Versorgungspotenzial eine neuerliche Gutachtenserstellung zweckmäßig und geboten sei. Im Gutachten der Oö. Apothekerkammer werde das Versorgungspotenzial der Apotheke „xx“ in xx mit 5.514 Personen ausgewiesen. Das erforderliche Versorgungspotenzial von 5.500 Personen werde nur deshalb erreicht bzw. überschritten, weil aus dem gelben Polygon 163 Personen – dies seien 22% der durch die bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xx, xx und xx zu versorgende Wohnbevölkerung bzw. die dortigen ständigen Einwohner – zugezählt worden seien. Diese Zuzählung sei verfehlt und nicht zulässig. Auch sei die „Anonymisierte Hausapothekenstudie“ der Österreichischen Apothekerkammer nicht nachvollziehbar. So treffe die Argumentation, dass  6 % der Rezepte magistrale Präparate seien, im Wesentlichen auf Haut- und Augenärzte zu. In xx bzw. in xx seien solche Ärzte nicht ansässig, sodass die magistralen Verschreibungen nicht herangezogen werden könnten. Bei bestehenden Hausapotheken sei abzuklären, ob in der Gemeinde ein oder mehrere Ärzte tätig seien, bzw. ob sich die Ärzte gegenseitig vertreten würden. Patienten eines auf Urlaub befindlichen Arztes würden nämlich aus der Hausapotheke des Berufskollegen weiter versorgt werden. Das Argument, dass Ärzte während der Visiten nicht in der Ordination erreichbar wären und folglich Medikamente nicht abgeben könnten, sei zwar grundsätzlich richtig. Allerdings würden die Medikamente ohnehin nur im Zuge einer Behandlung während der Ordinationszeiten abgegeben werden. Im Übrigen führe die Ortsabwesenheit eines Arztes nicht dazu, dass die Patienten dann eine mehrere Kilometer lange Wegstrecke in die nächstgelegene öffentliche Apotheke zurücklegten, um dort ein Medikament zu besorgen. Soweit Medikamente rezeptpflichtig seien, sei für die Abgabe ohnehin die Ausstellung eines Rezeptes erforderlich. Auch das größere Sortiment spreche nicht dafür, dass die Bevölkerung durch öffentliche Apotheken besser betreut werde. Ärzte hätten nur jene Medikamente in Verwendung, mit denen sie in der Praxis gute Erfahrungen gemacht hätten. Da eine öffentliche Apotheke normalerweise mehrere verschreibende Ärzte habe, sei das Sortiment der Apotheke zwangsläufig umfangreicher, woraus jedoch kein zusätzliches Versorgungspotenzial abgeleitet werden könne. Die Hausapothekenstudie spreche auch davon, dass öffentliche Apotheken deshalb in Anspruch genommen werden würden, weil beim Arzt eine Krankenscheingebühr zu entrichten wäre. Dies sei jedoch seit Einführung der E-Card nicht mehr der Fall, sodass die Studie in diesem Punkt überholt sei. Da das erforderliche Versorgungspotenzial lediglich mit 15 Personen überschritten werde, habe sich die Behörde mit der Hausapothekenstudie und den daraus gezogenen Schlüssen eingehend auseinander zu setzen. Dafür erscheine eine mündliche Berufungsverhandlung angebracht. Die Liegenschaft in xx auf der die Konzessionswerberin nach ihren Angaben die Apotheke errichten wolle, stehe im Eigentum des Ing. Franz Brandstätter. Aus einem der Stellungnahme beigelegten Grundbuchsauszug sowie einer Bestätigung des Hauseigentümers vom 30. September 2008 gehe hervor, dass diese Liegenschaft für die öffentliche Apotheke nicht mehr zur Verfügung stehe und es somit an der „Glaubhaftmachung der Bescheinigung der Apothekenbetriebsstätte“ fehle. Daher habe die Konzessionswerberin bekanntzugeben, wo die Apotheke tatsächlich errichtet werde. Dies sei auch für die Zuordnung des Versorgungspotenzials vor allem im Umkreis von vier Straßenkilometern von wesentlicher Bedeutung. Weiters sei den Zweitberufungswerbern bekannt, dass sich die Konzessionswerberin zwischenzeitig um die Führung und Übernahme der bestehenden öffentlichen Apotheke in xx bemühe bzw. diese übernehmen werde. Da § 2 ApG ein Kumulierungsverbot vorsehe, sei vor Erlassung eines Berufungsbescheides abzuklären, ob sich die Konzessionswerberin an zwei verschiedenen Orten um Konzessionen bemühe. Laut einer den Zweitberufungswerbern zugekommenen Mitteilung sei die Konzessionswerberin nicht mehr an der Errichtung einer öffentlichen Apotheke in xx interessiert. Für die Übertragung einer bestehenden Apothekenkonzession sei nicht die Bezirksverwaltungsbehörde, sondern die Oö. Apothekerkammer zuständig.

2.14. Mit Schreiben vom 18. November 2008 ersuchte die Konzessionswerberin, ihr Ansuchen um Neueröffnung einer öffentlichen Apotheke in xx bald zu entscheiden.

2.15. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 forderte der Oö. Verwaltungssenat die Konzessionswerberin zu einer Stellungnahme auf, ob der für die Errichtung in Betracht gezogene Standort in xx, weiterhin zur Verfügung stehe und ob sie um die Erteilung einer Konzession für eine bestehende öffentliche Apotheke in xx angesucht habe.

2.16. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 nahm die Konzessionswerberin Stellung und erklärte im Wesentlichen, dass das Verfahren um die Konzessionserteilung bald vier Jahre dauere. Sie habe die erheblichen Kosten für die Miete der „Lokalität“ am xx, nicht mehr privat tragen können und deshalb das Mietverhältnis beenden müssen. Die Baufirma xx, die über ein geeignetes Grundstück neben dem Gemeindeamt im Zentrum von xx verfüge, stelle ihr dieses als Betriebsstätte für die Errichtung einer Apotheke zur Verfügung. Durch die neue Betriebsstätte trete keine relevante Veränderung der Bedarfssituation ein, da sich diese in unmittelbarer Nähe der bisher geplanten Betriebsstätte befinde und von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke in xx sogar geringfügig weiter entfernt sei. Der Vorhalt der Zweitberufungswerber, sie habe sich zwischenzeitlich um die Führung und Übernahme der bestehenden öffentlichen Apotheke in xx bemüht, entbehre jeder sachlichen Grundlage. Sie sei lediglich nach xx übersiedelt und dort in der x-Apotheke als angestellte Apothekerin tätig. Derzeit sei ein Konzessionsverfahren auf Neuerteilung der Konzession an xx für die öffentliche x-Apotheke in xx anhängig, die künftig von ihr als Konzessionärin in der Rechtsform einer Personengesellschaft – an der sie selbst als Gesellschafterin beteiligt sei – betrieben werde. Daher sei kein Verstoß gegen das Kumulierungsverbot des § 2 ApG gegeben. Sie halte ihren Antrag auf Erteilung der Konzession für eine öffentliche Apotheke mit dem Standort xx vollinhaltlich aufrecht.

Der Stellungnahme der Konzessionswerberin wurde eine Bestätigung der xx vom 11. Dezember 2008 beigeschlossen, wonach beabsichtigt sei, auf Teilen des Grundstücks xx, gemeinsam ein Apothekengebäude zu errichten. 

2.17. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 erklärte die Oö. Apothekerkammer, dass durch die Eröffnung der Umfahrung von Xx hinsichtlich der Apotheke xx keine Änderung der Bedarfssituation eingetreten sei. Dies deshalb, weil sich der Verlauf der nach xx bzw. zur Apotheke in xx führenden Straßen nicht geändert habe und in weiterer Folge daraus auch keine Änderung der Entfernungsverhältnisse resultiere. Die neu geschaffene Umfahrungsstraße beeinflusse den Anfahrtsweg zur Apotheke xx nicht, da sie aus den bisherigen Zufahrtswegen nach Xx abzweige und von jeder dieser Abzweigungen die Apotheke in Xx die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei. Die wiederholte Behauptung, dass die Anwendung der Hausapothekenstudie und die Zurechnung von 22 % der ständigen Einwohner aus Hausapothekengebieten nicht zulässig sei, stütze sich auf keinerlei konkrete Beweise oder Unterlagen. Tatsache sei vielmehr, dass der Verwaltungsgerichtshof in mehreren aktuellen Entscheidungen die Zulässigkeit der Hausapothekenstudie wiederholt festgestellt habe (Hinweis auf VwGH 14. Dezember 2007, 2005/10/0228, und auf VwGH 21. Mai 2008, 2007/10/0029). Zur Verfügbarkeit der Betriebsstätte sei auszuführen, dass die beigebrachte Bestätigung eine Eröffnung der beantragten, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke an der Adresse Kirchenplatz 7 insofern nicht ausschließe, als sich die „Nichtverfügbarkeit“ nur auf den Zeitraum bis 31. Dezember 2012 erstrecke. Da die Errichtung einer rechtskräftig bewilligten öffentlichen     Apotheke jedoch mindestens bis fünf Jahre nach der Konzessionserteilung möglich sei, stünde das betreffende Objekt dann bereits zur Verfügung. Der Konzessionswerberin sei weder die Konzession für eine bestehende öffentliche Apotheke in xx, noch für eine andere bestehende öffentliche Apotheke erteilt worden.

2.18. Mit Schreiben vom 17. bzw. vom 31. Dezember 2008 ersuchte der Oö. Verwaltungssenat sowohl die Oö. Apothekerkammer, als auch die Österreichische Ärztekammer sowie die Oö. Ärztekammer, ein ergänzendes Gutachten gemäß § 10 Abs. 7 ApG unter Berücksichtigung der sich im Laufe des anhängigen Verfahrens geänderten Betriebsstätte – nunmehr: xx – zu erstellen.

 

2.19. Mit Schreiben vom 8. Jänner 2009 erklärte die Oö. Ärztekammer, dass sich die in Aussicht genommene Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke im Laufe das anhängigen Verfahrens von der Adresse x auf das Grundstück x, verlagert habe, das an der Ecke xx liege. Abgesehen von dieser Änderung der Betriebsstätte habe sich inhaltlich am Ansuchen um Erteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke in xx nichts geändert. Die Verlagerung der Betriebsstätte von der Adresse x auf das Grundstück x ändere nichts an den in den vorangegangenen Stellungnahmen bereits ausführlich erörterten Einwänden der Oö. Ärztekammer. Im Übrigen wiederholte die Oö. Ärztekammer im Wesentlichen ihr Vorbringen in ihren Stellungnahmen vom 23. Mai 2008 und vom 30. September 2008.

2.20. Mit Schreiben vom 14. Jänner 2009 schloss sich die Österreichische Ärztekammer den Ausführungen der Oö. Ärztekammer an.  

 

2.21. Mit Schreiben vom 22. Jänner 2009 erstattete die Oö. Apothekerkammer eine neuerliche, gutachterliche Stellungnahme. Nach der Darlegung der angewendeten Methoden führt die Oö. Apothekerkammer im Befund ihres Gutachtens im Wesentlichen aus, dass sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte zwei ärztliche Hausapotheken befänden. Im Zeitpunkt der Antragstellung hätten in der Gemeinde xx oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte drei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG bestanden, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt gewesen seien. Somit seien die Voraussetzungen des § 62a Abs. 4 ApG idF BGBl. I Nr. 41/2006 erfüllt. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke würden nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx 3.552 ständige Einwohner des blauen Polygons aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben. Die Zuteilung der Personen sei unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse erfolgt. Im konkreten Fall seien keine geografischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten gewesen, sodass bei der Zuteilung die Entfernung ausschlaggebend gewesen sei, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein werde. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden „ständigen Einwohner“ 5.500 unterschreite, seien im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich: Hier seien zunächst die 1.782 ständigen Einwohner des roten Polygons zur Gänze und die 692 ständigen Einwohner des gelben Polygons trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in xx teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „x“ in xx – obwohl außerhalb des Vier-Kilometer-Polygons – die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle bzw. öffentliche Apotheke sei. Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt würden, führe der Verwaltungsgerichtshof (Hinweis auf VwGH 14. Mai 2002, 2001/10/0135) aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“. Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich seien, habe die Österreichische Apothekerkammer eine empirische, repräsentative Studie durchgeführt. Grundlage dieser Studie sei das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt würden. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken habe festgestellt werden können, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgten, was im Einzelfall auf folgenden Ursachen zurückzuführen sei:

  • „Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.
  • Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.
  • Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.
  • Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.
  • Nach Facharztbesuchen werden häufige öffentliche Apotheken aufgesucht.
  • Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.
  • Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.“

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gelte für ganz Österreich, da in der Untersuchung sieben von acht relevanten Bundesländern (in Wien bestünden keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt worden seien. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering gewesen seien und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen gewesen seien, spreche für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall. Die 692 ständigen Einwohner des gelben Polygons seien demnach – trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in xx – zu 22 % (= 152 Personen) dem Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx zuzurechnen. Im Versorgungsgebiet hätten 231 Personen ihren Zweitwohnsitz (blaues Polygon: = 147 Personen mit Zweitwohnsitz; rotes Polygon: = 77 Personen mit Zweitwohnsitz; gelbes Polygon: = 7 Personen mit Zweitwohnsitz – aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in xx seien die 31 Personen mit Zweitwohnsitz im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt worden). Diese Personen seien je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen. Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet werde, sei im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Aus diesem Grund habe die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf zB VwGH vom 22. April 2002, 2001/10/0105) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen – differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten – erhebe und andererseits feststelle, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen würden. Diese aktuelle Erhebung basiere auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt habe. Dabei seien insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahren befragt worden. Für die Sekundäranalyse seien zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz hätten, in vier Gruppen – Fremdenverkehrsgemeinden, Wien, Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern und Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern – klassifiziert worden. Nach diesen Segmentierungsmerkmalen sei dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen worden. Diese Datenanalyse habe ergeben, dass die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr im Durchschnitt in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden würden, exklusive Fremdenverkehrsgemeinden) 47,9 Tage bzw. – umgerechnet in Prozent – 13,1 % betrage. Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermögliche die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuches am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchten im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der – oben beschriebenen – Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringe das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214. Dieser Wert entspreche exakt der Apotheken-Nutzungswahr-scheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liege der Wert bei 0,021368 und errechne sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage. Die 231 Personen mit Zweitwohnsitz des Versorgungsgebiets seien demnach zu 13,1 % (= 30 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx zuzurechnen. Weitere zusätzlich zu versorgende Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG seien im Versorgungsgebiet nicht vorhanden.

Das Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx stelle sich somit wie folgt dar:


 

         „Versorgungsgebiet                                  Versorgungspotential

 

blaues Polygon

         ständige Einwohner                                              3.552

 

rotes Polygon

         ständige Einwohner                                              1.782

 

gelbes Polygon

         (aufgrund der bestehen bleibenden

         ärztlichen Hausapotheke in Nussbach

         zu 22 % berücksichtigt)

         ständige Einwohner                                              152

 

Personen mit Zweitwohnsitz

         (im o.a. Versorgungsgebiet)

         Einwohnergleichwerte                                            30

 

Summe                                                                        5.516

 

Aufgrund des o.a. Befundes werde die bestehende öffentliche Apotheke „x“ in xx im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in xx weiterhin über 5.500 Personen zu versorgen haben, bestehend aus 3.552 ständigen Einwohnern innerhalb des Vier-Kilometer-Polygons sowie 1.964 zusätzlich zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs. 5 ApG. Aufgrund der daraus resultierenden gutachterlichen Erwägungen sei der Bedarf an der angesuchten, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx (Betriebsstätte: EZ 247/3, KG Molln) gegeben.

 

2.22. Laut Aktenvermerk vom 19. Februar 2009 stellte Mag. x von der Österreichischen Apothekerkammer klar, dass die im Gutachten genannten Aussagen (insbesondere auf den Seiten 68) und Zahlen (insbesondere auch in der Tabelle auf Seite 11) zum gelben Polygon der Anlage 2 jeweils die Abgrenzung sowohl zur bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in xx (westlicher Teil des Polygons) als auch in xx und in xx beträfen; die Nicht-Nennung der beiden Nachbarstandorte zum östlichen Teil des gelben Polygons sei irrtümlich erfolgt. Die Zahlen bezögen sich auf das in der Anlage 2 ausgewiesene Gebiet des gelben Polygons insgesamt.

 

2.23. Laut Aktenvermerk vom 6. März 2009 nahm Mag. x von der Österreichischen Apothekerkammer zum Vorbringen der Zweitberufungswerber Stellung, wonach die Hausapothekenstudie in einem Punkt deshalb überholt sei, weil beim Arzt seit Einführung der E-Card keine Krankenscheingebühr mehr zu entrichten sei. Mag. x erklärte, in der Hausapothekenstudie sei anhand einer Analyse der Rezepte ermittelt worden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgten. Den auf den Seiten 4 und 5 angeführten möglichen Ursachen, weswegen nach Auffassung der Österreichischen Apothekerkammer der oben genannte Wert von 22 % empirisch ermittelt worden sei, seien keine Prozentsätze zugeordnet worden. Der Wegfall der Krankenscheingebühr würde am Untersuchungsergebnis nichts ändern, weil durch die Einführung der E-Card die Flexibilität der Patienten vielmehr erhöht worden sei. Seit dieser Zeit benötigten die Patienten nämlich keine Überweisung durch einen praktischen Arzt mehr, um zu einem Facharzt zu gelangen. Sollte es den von den Zweitberufungswerbern behaupteten Effekt (Anm: Verringerung der Arzneimittelversorgung durch öffentliche Apotheken aufgrund der erhöhten Nutzung vorhandener ärztlicher Hausapotheken wegen des Wegfalls der Krankenscheingebühr) gegeben haben, wäre dieser durch die aufgezeigte erhöhte Flexibilität der Patienten jedenfalls kompensiert worden. Zudem habe der Verwaltungsgerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen, die er lange nach Wegfall der Krankenscheingebühr getroffen habe, keine Bedenken gegen die Hausapothekenstudie geäußert. In einem Säumnisbeschwerdefall (VwGH 21. Mai 2008, 2007/10/0029), in dem er anstelle der belangten Behörde in der Sache selbst entschieden habe, habe er seiner Entscheidung sogar die besagte Hausapothekenstudie zugrunde gelegt.

 

2.24. Die Oö. Ärztekammer führte in ihrem Schreiben vom 16. März 2009 aus, dass die Oö. Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme vom 22. Jänner 2009 in gewohnter Art und Weise auf die sogenannte „Anonymisierte Hausapothekenstudie“ zurückgegriffen habe, um anhand dieser den Bedarf für eine neue öffentliche Apotheke in der Marktgemeinde Molln zu rechtfertigen. Mit dieser Studie seien allerdings etliche Ungereimtheiten verbunden, die einer sehr genauen und kritischen Betrachtung bedürften: Erstens entspreche die besagte, aus dem Jahr 2001 stammende Studie schon längere Zeit nicht mehr dem aktuellen Stand. So werde beispielsweise im Rahmen der Studie angeführt, dass u.a. die Einführung der Krankenscheingebühr zu einer verstärkten Inanspruchnahme öffentlicher Apotheken führe. Das Faktum, dass die Krankenscheingebühr mittlerweile schon seit längerer Zeit weggefallen sei, zeige sehr deutlich, dass die „Anonymisierte Hausapothekenstudie“ nicht mehr aktuell sei und daher auch nicht mehr geeignet sei, als Bewertungsgrundlage für die Bedarfsfrage herangezogen zu werden. Zweitens sei in dieser Studie nicht berücksichtigt worden, dass es in der Urlaubszeit sehr wohl auch unter den hausapothekenführenden Ärzten üblich sei, sich nach Möglichkeit untereinander zu vertreten; das führe dazu, dass die Patienten nicht unbedingt gezwungen seien, Ärzte ohne Hausapothekenbewilligung aufzusuchen. Drittens sei es sehr wohl zweifelhaft, ob der im Rahmen der Studie ermittelte Anteil von knapp 22 % tatsächlich für ganz Österreich anzuwenden sei, da nicht alle neun Bundesländer in die Studie miteinbezogen worden seien.

 

2.25. In ihrem Schreiben vom 19. März 2009 erklärte die Erstberufungswerberin, die Oö. Apothekerkammer gehe in ihrem Gutachten vom 22. Jänner 2009 zu Unrecht davon aus, dass der von ihr betriebenen öffentlichen Apotheke „x“ in xx 22 % der ständigen Einwohner von xx (= 152 Personen), wo sich ein ärztliche Hausapotheke befinde, zuzurechnen sei und ein Versorgungspotenzial von 5.516 Personen verbleibe. Die öffentliche Apotheke der Erstberufungswerberin in xx werde von den ständigen Einwohnern in xx praktisch überhaupt nicht frequentiert, weil diese ihre Medikamente weiterhin in der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in xx besorgten bzw. nach Facharztbesuchen ihre von diesen Ärzten ausgestellten Rezepte in den in der nächstgelegenen öffentlichen Apotheken in xx oder xx einlösten. Es sei schon aufgrund der Erfahrungen des täglichen Lebens und aufgrund der Verkehrsverbindungen ausgeschlossen, dass die ständigen Einwohner von xx die von den Fachärzten in xx oder xx ausgestellten Rezepte dann in der öffentlichen Apotheke in xx einlösten. Den von der Oö. Apothekerkammer vorgebrachten Argumenten hinsichtlich der Zulässigkeit der Verwendung der Hausapothekenstudie werde Folgendes entgegen gehalten:

  • Die Behauptung in der Studie – mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen seien magistrale Verordnungen, und es würden auch erfahrungsgemäß von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst würden – sei kein nachvollziehbares Ermittlungsergebnis.
  • Die Behauptung – bei ärztlichen Hausapotheken gebe es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund von Erkrankungen des hausapothekenführenden Arztes und diese Patienten müssten dann andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufsuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen seien – entbehre gerade im konkreten Umfeld jeglicher Realität. Tatsache sei nämlich, dass hausapothekenführende Ärzte einander gegenseitig vertreten würden und es daher nicht zu dem von der Studie behaupteten Effekt komme, dass die Patienten der sich im Urlaub befindlichen oder erkrankten hausapothekenführenden Ärzte ihre Verschreibungen in öffentlichen Apotheken einlösten.
  • Das von der Studie weiter vorgebrachte Argument, „es seien die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden“, sei in dieser Form nicht zutreffend. Abgesehen davon, dass gerade die hausapothekenführenden Ärzte am Land ihre Ordinationszeiten sehr wohl an die tatsächlichen Lebensgewohnheiten der Bevölkerung anpassten (so z.B. Öffnungszeiten am Abend bzw. am Samstag vormittag), habe gerade im konkreten Fall die betroffene Hausapotheke ausreichende Öffnungszeiten und daher könnten die Patienten ausreichend mit Arzneimitteln versorgt werden.
  • Wenn die Studie feststelle, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befinde, keine Abgabe von Medikamenten aus seiner Ordination stattfinden dürfe, so gehe dies völlig an der Realität vorbei.
  • Wenn die Studie meine, nach Facharztbesuchen würden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht, so sei ihr zu entgegnen, dass – wie auch schon eine nicht unerhebliche Zahl von Fällen gezeigt habe – der Patient des hausapothekenführenden Arztes, der einen Facharzt aufsuche, von diesem angewiesen werde, das verschriebene Medikament in der ärztlichen Hausapotheke des behandelnden praktischen Arztes bzw. das Facharztrezept in der der Facharztordination nächstgelegenen öffentlichen Apotheke einzulösen.
  • Wenn die Studie meine, der verstärkte Anteil der Selbstmedikation spreche für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke bestehe, und öffentliche Apotheken verfügten im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel, so sei dem entgegenzuhalten, dass die hausapothekenführenden Ärzte – wovon man sich durch Ortsaugenscheine in den verschiedenen ärztlichen Hausapotheken selbst überzeugen könne – in ihren Ordinationen nicht nur rezeptpflichtige Medikamente, sondern auch nicht der Rezeptpflicht unterliegende Medikamente bzw. Waren wie z.B. Buerlecithin, Aspro, Sanostol etc. führten.

Im Übrigen verweise die Erstberufungswerberin auch ausdrücklich auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 11. Dezember 2008, VwSen-590193/2/SR/Sta, in dem dieser aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse – die im konkreten Fall nicht anders gelagert seien – die Verwendung der Hausapothekenstudie ohne ergänzendes Ermittlungsverfahren und Berücksichtigung des konkreten Sachverhalts nicht akzeptiert habe. Insbesondere im Hinblick darauf, dass der „Überhang“ an Versorgungspotenzial nur 17 Personen betrage, werde im ergänzenden Ermittlungsverfahren genauestens insbesondere im Wege der Durchführung einer Rezeptzählung zu überprüfen sein, ob tatsächlich – was bestritten werde – 22 % der ständigen Einwohner von xx als Versorgungspotenzial der Apotheke der Erstberufungswerberin in Betracht kommen würden. Die tatsächliche Praxis zeige nämlich, dass – wenn überhaupt – nur sehr wenige Rezepte aus xx in der Apotheke der Erstberufungswerberin eingelöst werden würden, sicherlich nicht von 22 % der ständigen Einwohner dieser Gemeinde. Vielmehr frequentierten die Einwohner von xx schon aufgrund der Bindung zur Heimatgemeinde den hausapothekenführenden Arzt und dessen Hausapotheke als Heilmittelabgabestelle oder sie lösten Facharztrezepte, wenn nicht schon in der ärztlichen Hausapotheke, dann in jenen öffentlichen Apotheken ein, die den Facharztordinationen in xx bzw. xx am nächsten gelegen seien. Im Übrigen werde im fortzusetzenden Ermittlungsverfahren im Hinblick auf die Feststellung des der Apotheke der Erstberufungswerberin verbleibenden Versorgungspotenzials auch das bereits anhängige Verfahren für eine zweite öffentliche Apotheke in xx zu berücksichtigen sein. Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die in xx neu beantragte öffentliche Apotheke schon deshalb nicht gegeben seien, weil sich das Versorgungspotenzial der Apotheke der Erstberufungswerberin in xx auf weniger als 5.500 Personen verringern werde.

 

2.26. Die Oö. Apothekerkammer nahm mit Schreiben vom 19. März 2009 Stellung und erklärte, dass die vom Gesetzgeber und auch vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung geforderte Zuordnung der zu versorgenden Personen zur jeweils nächstgelegenen öffentlichen Apotheke an Hand der jeweils zurückzulegenden Entfernung nach objektiven Kriterien zu erfolgen habe. Entgegen den völlig ungenauen Zuordnungen von ganzen Gemeinden bzw. Katastralgemeinden durch die Oö. Ärztekammer habe die Oö. Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 22. Jänner 2009 auf Basis objektiver Entfernungsmessungen und Zuteilungen für die Apotheke in Xx ein auch nach Errichtung der beantragten neuen Apotheke in Molln 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotenzial ermittelt. Weshalb die Oö. Ärztekammer für die Apotheke in Xx, deren Betriebsstätte sehr nahe den Gemeindegrenzen zu den Gemeinden Steinbach und Xx gelegen sei, ausschließlich die ständigen Einwohner von Xx zuordne und von diesen auch noch den Abzug der Einwohner von zwei Katastralgemeinden begehre, sei bei objektiver Betrachtung der Entfernungsverhältnisse nicht nachvollziehbar, weil unzulässig. Entgegen den Behauptungen der Oö. Ärztekammer, dass der Wegfall der ärztlichen Hausapotheken in xx bzw. xx eine drastische Verschlechterung der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung darstelle, sei darauf hinzuweisen, dass der Wegfall einer Notlösung mit Surrogatfunktion und deren Ersatz durch eine vollwertige öffentliche Apotheke jedenfalls eine Verbesserung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung bewirken könne. Weiters komme den hausapothekenführenden Ärzten hinsichtlich der Bemessung des den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken verbleibenden Versorgungspotenzials keine Parteistellung zu.

 

2.27. Mit Schreiben vom 19. März 2009 erklärten die Zweitberufungswerber, dass die Mitteilung von Mag. x laut Aktenvermerk vom 6. März 2009 in sich nicht schlüssig sei. Der Umstand, dass seit Erstellung der Studie die Krankenscheingebühr entfallen sei, habe sehr wohl einen Einfluss auf die Ausmittlung des mit 22 % festgesetzten Satzes, da der Umstand, dass bei Konsultierung des Arztes auch eine Krankenscheingebühr zu entrichten sei, dazu führe, dass sich Personen im Wege der Selbstmedikation und damit unter Vermeidung einer Krankenscheingebühr Medikamente in der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke beschafften. Weshalb eine erhöhte Flexibilität der Patienten dies wieder ausgleichen solle, könne nicht nachvollzogen werden, da insbesondere in xx keine Fachärzte ansässig seien. Die für die betroffene Wohnbevölkerung ausgestellten Facharztrezepte würden auch seit Entfall der Krankenscheingebühr nicht bei anderen Apotheken als zuvor eingelöst; es sei kein Grund ersichtlich, dass dies zu Gunsten der Xxer Apotheke der Fall sein sollte. In der Hausapothekenstudie werde darauf hingewiesen, dass 6 % aller eingelösten Verordnungen individuell erstellte Zubereitungen des Apothekers (magistrale Verordnungen) seien, wobei der Standpunkt eingenommen werde, dass derartige Rezepte gleichermaßen auch von hausapothekenführenden Ärzten ausgestellt werden würden. Der wesentliche Teil der magistralen Präparate beziehe sich auf die Verordnungen von Hautärzten, Augenärzten und anderen Fachärzten, die jedoch weder in xx noch in xx ansässig seien. Daher sei auch nicht nachvollziehbar, welche Ärzte im konkreten Fall zu Gunsten der xx Apotheke magistrale Präparate verordnet sollten. Die in der Hausapothekenstudie angeführte Argumentation, dass nach Facharztbesuchen häufig öffentliche Apotheken aufgesucht werden würden, treffe nur für jene Apotheken zu, in deren Nahebereich sich Fachärzte befinden würden. Für xx lasse sich daraus kein zusätzliches Versorgungspotenzial ableiten. Die Ausführungen der Hausapothekenstudie seien insgesamt nicht überzeugend. Auch habe bereits der Unabhängige Verwaltungssenat Steiermark, wie auch der Oö. Verwaltungssenat, in einer vor kurzem ergangenen Entscheidung begründete Zweifel an der Stichhaltigkeit des darin angeführten 22 %-Satzes geäußert. Dieser Wert von 22 % könne daher bei der Beurteilung des Versorgungspotenzials nicht als gesichert herangezogen werden. Gegenständlich gelange die Apothekerkammer in ihrer Expertise vom 22. Jänner 2009 zu dem Ergebnis, dass 152 Personen des gelben Polygons und somit die durch Hausapotheken versorgte Bevölkerung der öffentlichen Apotheke in xx zuzuordnen sei. Da 22 % 152 Personen ergäben, entspreche 1 % 7 (6,9) Personen. Dies zeige, dass dann wenn die Realität gegenüber der Hausapothekenstudie nur um 3 %-Punkte nach unten abweiche, sich das Versorgungspotenzial bereits um 21 Personen reduziere und damit die erforderliche Zahl von 5.500 bereits unterschritten werde. Unberücksichtigt sei geblieben, dass zwischenzeitig durch die neu eröffnete Umfahrung von xx viele Personen nicht mehr durch den Ortskern von xx durchfahren würden und damit das Versorgungspotenzial für die dort bestehende Apotheke zurückgegangen sei. Vom westlich von xx gelegenen Teil des gelben Polygons führe nur eine schmale kurvige Bergstraße von Nußbach (Seehöhe 460 Meter) über einen Höhenrücken auf 700 Meter hinauf und dann wieder nach Xx (Seehöhe 370 Meter) hinunter. Aufgrund dieses Straßenverlaufs bestehe eine verstärkte Tendenz der xx Bevölkerung zwecks ärztlicher bzw. medikamentöser Versorgung die Nachbargemeinde xx aufzusuchen. Aus ähnlichen Gründen habe auch die im Norden in xx und in xx wohnhafte Bevölkerung die Tendenz Medikamente in xx zu besorgen. Auch im östlichen Bereich des gelben Polygons zur Nachbargemeinde xx befinde sich zwischen dem Steyrtal und dem Ennstal ein Bergrücken mit 550 Meter Höhe, was dazu führe, dass die Bewohner von xx die Tendenz hätten, Medikamente, so diese nicht in der dort bestehenden ärztlichen Hausapotheke bezogen werden würden, in den im Ennstal auf- oder abwärts gelegenen öffentlichen Apotheken xx oder xx zu beschaffen. All dies zeige, dass das Versorgungspotenzial für xx entgegen den Ausführungen der Apothekerkammer unter 5.500 Personen liege und damit dann auch eine Existenzgefährdung dieser Apotheke gegeben sei. Die Polygone der Apothekerkammer würden auf die in Natur bestehenden topographischen Verhältnisse sowie auf die Straßenverhältnisse keinen Bedacht nehmen. Letztlich werde darauf aufmerksam gemacht, dass die Apotheke xx von der „x“, eingetragen im Firmenbuch zu FN x, geführt werde. Diese Gesellschaft sei mit Vertrag vom 18. November 2008 errichtet worden. Es handle sich dabei um die x-Apotheke in x, die sich im Haus x befinde. Es sei dies auch jene Anschrift, an der die Konzessionswerberin wohnhaft sei. Ein Einblick in verschiedene Internetseiten habe ergeben, dass bei der x-Apotheke die Konzessionswerberin als Ansprechpartnerin aufscheine und in dem von der Gemeinde xx herausgegebenen Informationsblatt die x-Apotheke als neue Gemeindeeinrichtung mit der Konzessionswerberin als Inhaberin begrüßt werde. Tatsache sei, dass die Konzessionswerberin persönlich haftende Gesellschafterin der x-Apotheke sei. Folglich sei sie als Komplementär auch Inhaberin. Die Konzessionswerberin befinde sich auch ständig in der x-Apotheke, während ihre Mitgesellschafterin in xx wohnhaft sei. Sollte mit einer offenen Gesellschaft ein Konstrukt zur Umgehung des § 2 ApG gewählt worden sein, so sei bei der Beurteilung des Konzessionsansuchens auf den tatsächlichen wirtschaftlichen Sachverhalt abzustellen. Es sei jedenfalls nicht zulässig, über Strohmänner oder Treuhänder zwei Apotheken zu führen. Es möge daher die Antragstellerin aufgefordert werden, den von ihr am 18. November 2008 abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag vorzulegen, um eine Beurteilung auch im Hinblick auf § 2 ApG vornehmen zu können.

 

2.28. Mit Schreiben vom 17. April 2009 wurde die Oö. Apothekerkammer mit der Erstattung eines Ergänzungsgutachtens beauftragt, zumal wegen der Auskunft des Routenplaners Map24 (http://www.at.map24.com) zu näher bezeichneten Wegstrecken bei der Schlüssigkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle des Gutachtens vom 22. Jänner 2009 und angesichts des Vorbringens der Berufungswerber in ihren Stellungnahmen jeweils vom 19. März 2009 eine Ergänzung des Gutachtens vom 22. Jänner 2009 erforderlich zu sein schien.

 

2.29. Darauf hin erstattete die Oö. Apothekerkammer mit Schreiben vom 24. April 2009 eine Stellungnahme, in der sie zu der mittels des Routenplaners Map24 durchgeführten Schlüssigkeits- und Plausibilitätskontrolle feststellte, dass für diese Messungen zwar jeweils die Betriebsstätten der angegebenen Apotheken als Bezugspunkt herangezogen worden seien, jedoch nicht die von der Oö. Apothekerkammer ermittelten Polygongrenzen, sondern vom Routenplaner Map24 beliebig vorgegebene Punkte in den Orten xx, xx und xx. Es seien somit nicht die Entfernungen von den Polygongrenzen zur jeweils nächstgelegenen öffentlichen Apotheke, sondern die Entfernungen von beliebigen Punkten zu den nächstgelegenen öffentlichen Apotheken ermittelt worden. Dass die Orte xx, xx und xx näher zu anderen öffentlichen Apotheken als zur öffentlichen Apotheke in xx gelegen seien, sei von der Oö. Apothekerkammer nie behauptet worden und gehe auch eindeutig aus den Anlagen der bisher abgegebenen Gutachten und Stellungnahmen hervor. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass bei der durchgeführten Schlüssigkeits- und Plausibilitätskontrolle offensichtlich als Parameter die schnellste und nicht die kürzeste Wegstrecke gesucht worden sei. Bei der Suche nach der kürzesten Verbindung reduziere sich beispielsweise die Entfernung von xx zur bestehenden öffentlichen Apotheke in xx laut Map24 von 11,40 Kilometer auf 11,12 Kilometer. Zur Zuverlässigkeit des Routenplaners Map24 werde auf Folgendes interessantes Ergebnis verwiesen: So betrage laut Routenplaner Map24 die Entfernung der schnellsten Verbindung von x zur bestehenden öffentlichen Apotheke in xx 5,28 Kilometer; die Entfernung der kürzesten Verbindung zwischen xx und xx jedoch 5,49 Kilometer! Hinsichtlich der im Rahmen der Schlüssigkeits- und Plausibilitätskontrolle durchgeführten Messungen mittels Routenplaner Map24 werde auch darauf hingewiesen, dass hierbei offensichtlich nur jeweils die Entfernung in eine Richtung gemessen worden sei. Entfernungsunterschiede, welche sich bedingt durch Einbahnführungen, Kreisverkehre usw. ergäben, seien nicht berücksichtigt worden. So betrage beispielsweise laut Routenplaner Map24 die Entfernung von der bestehenden öffentlichen Apotheke in xx nach x 5,58 Kilometer gegenüber einer Entfernung, welche im Rahmen der Schlüssigkeits- und Plausibilitätskontrolle für die Wegstrecke x zur bestehenden öffentlichen Apotheke in xx mit 5,28 Kilometer ermittelt worden sei. Auch bei den Wegstrecken „öffentliche Apotheke x“ und „x“ sowie „x“ ergäben sich bei Änderung der Fahrtrichtung geringfügige Entfernungsunterschiede. Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei bei der Ermittlung der Versorgungspolygone in jenen Fällen, in welchen Hin- und Rückweg unterschiedlich lang seien, auf beide Strecken Bedacht zu nehmen (Hinweis VwGH 21. Mai 2008, 2006/10/0254 und 2007/10/0268). Hinsichtlich der Frage der Erreichbarkeit verweise die Oö. Apothekerkammer auf das Erkenntnis vom 27. Juni 2002, 2001/10/0040, in welchem der Verwaltungsgerichtshof festgestellt habe, dass weder häufig geschlossene Bahnschranken noch Geschwindigkeitsbeschränkungen die Benutzbarkeit von Verkehrswegen beeinträchtige. Somit sei nicht die schnellste Verbindung, sondern die kürzeste Verbindung von Bedeutung. Ebenso werde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 2000, 98/10/0161, verwiesen, in welchem festgestellt werde, dass die ganzjährige Befahrbarkeit einer Straße weder durch den Umstand, dass sie steil und gefährlich sei, noch durch die Notwendigkeit in den Wintermonaten zeitweise Ketten anzulegen, in Frage gestellt werde. Zu der im Schreiben vom 17. April 2009 aufgeworfenen Frage des Oö. Verwaltungssenates stelle die Oö. Apothekerkammer Folgendes fest: Die Polygonerstellung durch die Oö. Apothekerkammer basiere auf digitalen Landkarten. Diese Karten seien aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet. Für die Entfernungsermittlung im konkreten Fall seien ausschließlich Straßenverbindungen herangezogen worden, welche als für den öffentlichen Verkehr zur Verfügung stehend und ganzjährig befahrbar gekennzeichnet seien. Die Ermittlung der Polygongrenzen erfolge unter Berücksichtigung allfälliger Einbahnregelungen und des Hin- sowie Rückwegs zur jeweils nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke. Somit gelte für die ständigen Einwohner sämtlicher Teile des gelben Polygons, dass für diese Personen die öffentliche Apotheke „x“ in xx die nächstgelegene bestehende öffentliche Apotheke darstelle. Die Orte xx, xx und xx seien vom gelben Polygon nicht umfasst, und somit stelle die öffentliche Apotheke „x“ in x für die ständigen Einwohner dieser Orte nicht die nächstgelegene öffentliche Apotheke dar. Diese Personen seien jedoch auch nicht in die Berechnung des der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx verbleibenden Versorgungspotenzials eingeflossen. Die Oö. Apothekerkammer halte somit ihr Gutachten vom 22. Jänner 2009 „voll inhaltlich“ aufrecht und sehe den Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden Apotheke in xx als gegeben.

 

2.30. Die Erstberufungswerberin erstattete mit Schreiben vom 18. Mai 2009 eine Stellungnahme, in der sie erklärt, dass auch die nunmehr eingeholte ergänzende Stellungnahme der Oö. Apothekerkammer vom 24. April 2009 zu den vom Oö. Verwaltungssenat im Schreiben vom 17. April 2009 gestellten Fragen nicht geeignet sei, den Bedarf an der in xx neu beantragten öffentlichen Apotheke darzutun. Das Schreiben des Oö. Verwaltungssenats vom 17. April 2009 gehe jedenfalls von realistischeren und den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechenden Voraussetzungen aus, als es die „gutächterliche“ Stellungnahme der
Oö. Apothekerkammer vom 24. April 2009 tue. Wenn diese nämlich meine, dass der vom Oö. Verwaltungssenat herangezogene Routenplaner Map24 nicht die für die Anwendung des Apothekengesetzes erforderliche Genauigkeit aufweise, so sei ihr entgegen zu halten, dass dies auch die von ihr angewendete Methode nicht in dem von ihr behaupteten Ausmaß tue. Auch sei der Vorwurf, der Routenplaner Map24 habe „beliebig vorgegebene Punkte“ in Orten xx, xx und xx berücksichtigt, nicht zutreffend bzw. diese Behauptung sei auch nicht näher und vor allem nicht nachvollziehbar bzw. ausreichend begründet. Wenn die Oö. Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme vom 24. April 2009 meine, der vom Oö. Verwaltungssenat durchgeführten Schlüssigkeits- und Plausibilitätskontrolle sei als Parameter offensichtlich die schnellste und nicht die kürzeste Wegstrecke zugrunde gelegt worden, so sei ihr entgegen zu halten, dass gerade die Anwendung dieser Methode den tatsächlichen Gegebenheiten mehr entspreche als die von ihr selbst angewendete Methode, habe doch der Oö. Verwaltungssenat in seinem Schreiben vom 17. April 2009 ausdrücklich auf die jedenfalls zu berücksichtigenden geografischen Besonderheiten, nämlich insbesondere die schmale, kurvige Bergstraße nach xx über einen Höhenrücken auf 700 m hinauf und dann wieder nach xx (Seehöhe 370 m) hinunter, hingewiesen. Ebenso habe der Oö. Verwaltungssenat völlig zutreffend bemerkt, dass aufgrund der nicht gerade „einladenden“ Straßenverhältnisse auch die im Norden von xx und auch die in xx wohnhafte Bevölkerung die Tendenz habe, Medikamente in xx zu besorgen. Ebenso zutreffend seien die Ausführungen des Oö. Verwaltungssenats im Schreiben vom 17. April 2009, dass auch im östlichen Bereich des gelben Polygons zur Nachbargemeinde xx sich zwischen dem Steyrtal und dem Ennstal ein Bergrücken von 550 m Höhe befinde, was dazu führe, dass die Bewohner von Xx die Tendenz hätten, Medikamente – wenn nicht ohnedies aus der ärztlichen Hausapotheke – in den im Ennstal auf- und abwärts gelegenen öffentlichen Apotheken in xx oder xx zu besorgen, worauf übrigens schon seit Beginn des gegenständlichen Konzessionsverfahrens hingewiesen worden sei. Wenn nun die Oö. Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach weder häufig geschlossene Bahnschranken noch Geschwindigkeitsbeschränkungen die Benutzbarkeit von Verkehrwegen beeinträchtige, den Schluss ziehe, dass nicht die schnellste, sondern die kürzeste Verbindung von Bedeutung sei, so sei dieser Hinweis und auch der sich unmittelbar daran anschließende Hinweis bezüglich Kettenpflicht nicht geeignet, die vom Oö. Verwaltungssenat dargelegten Bedenken gegen die Benutzbarkeit der zitierten Straßen zu entkräften. Aus den in der mündlichen Verhandlung von der ausgewiesenen Vertreterin der Erstberufungswerberin vorgebrachten und nunmehr offensichtlich auch vom Oö. Verwaltungssenat angeführten Gründen ergebe sich, dass diese Verkehrsverbindungen von der Bevölkerung nicht einmal benützt würden, was aber nicht dazu führen könne und dürfe, diese ausgerechnet im Apothekenkonzessionsverfahren, das der optimalen Heilmittelversorgung der Bevölkerung dienen solle, als einzig maßgebliches Kriterium anzusehen. Das Vorbringen der Oö. Apothekerkammer, wonach ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Verhältnisse und Gegebenheiten ausschließlich die kürzeste Wegstrecke, die möglicherweise einen doppelt so langen Zeitaufwand für das Befahren benötige wie eine andere, der Entfernungsmessung zugrunde zu legen sei, sei mit den Zielsetzungen des Apothekengesetzes jedenfalls nicht vereinbar; noch dazu, wo die Erstberufungswerberin und auch die beteiligten hausapothekenführenden Ärzte immer wieder vorgebracht hätten, dass die Oö. Apothekerkammer von völlig falschen und vor allem auch tatsachenwidrigen Umständen ausgehe. Es sei daher völlig unverständlich, dass die Oö. Apothekerkammer auf die vom Oö. Verwaltungssenat vorgebrachten Bedenken hinsichtlich der Benutzbarkeit der dem ergänzenden Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 24. April 2009 zugrunde gelegten Messungen überhaupt nicht eingehe, sondern lapidar auf der von ihr der Beurteilung zugrunde gelegten kürzesten Entfernung beharre. Dies werde dazu führen müssen, dass der Oö. Verwaltungssenat die diesbezüglichen realitätsfremden Ergebnisse der Oö. Apothekerkammer außer Betracht lasse und – den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend – die Ermittlung des der Apotheke der Erstberufungswerberin verbleibenden Versorgungspotenzials vornehme, was dazu führen müsse, dass sich dieses – wie bereits im gesamten Verfahren vorgebracht – (selbstverständlich) auf weit weniger als 5.500 Personen verringere und damit die Voraussetzungen für die neu beantragte öffentliche Apotheke in Molln nicht gegeben seien.

 

2.31. Die Zweitberufungswerber erklärten in ihrer Stellungnahme vom 19. Mai 2009, es sei Tatsache, dass die im gelben Polygon außerhalb von xx, nämlich bereits in den angrenzenden Nachbargemeinden wohnhafte Bevölkerung auch ärztlich nicht von xx aus betreut werde. Die Versorgung erfolge vielmehr durch die in den Nachbargemeinden xx und xx ansässigen Allgemeinmediziner x, sowie von Dr. Barteder in Xx. Die von diesen Ärzten ausgestellten Rezepte würden, so diese Ärzte über keine Hausapotheke verfügten oder das Medikament in der Hausapotheke nicht lagernd sein sollte, in den näher gelegenen öffentlichen Apotheken in xx und xx eingelöst. Die Bewohner des gelben Polygons seien daher nicht der öffentlichen Apotheke in xx zuzuzählen. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Entfernungsangabe im Schreiben des Oö. Verwaltungssenats vom 17. April 2009 zu verweisen. Wenngleich es zutreffe, dass der Verwaltungsgerichtshof in dem von der Apothekerkammer angeführten Erkenntnis vom 3. Juli 2000, 98/10/0161, ausgesprochen habe, dass für die Beurteilung der ganzjährigen Befahrbarkeit es nicht auf den Zustand der Straßenverbindung ankomme, so sei in diesem von der Apothekerkammer angeführten Erkenntnis der Sachverhalt schon deshalb anders, weil dort zur Beurteilung gestanden sei, ob Personen sich innerhalb des Sechs-Kilometer-Umkreises der beantragten öffentlichen Apotheke befänden oder nicht. Bei der Entfernung nach § 29 ApG zähle generell der örtliche Umkreis und Personen nur, weil eine schlechter befahrbare Straßenverbindung bestehe, nicht als Versorgungspotenzial auszunehmen. Anders verhalte es sich jedoch bei der Zuordnung des Versorgungspotenzials nach § 10 Abs. 2 Z 3 ApG, wenn die Vier-Kilometer-Zone überschritten werde. So sei bei der Beurteilung der außerhalb des Vier-Kilometer-Zone wohnhaften Bevölkerung bei der Beurteilung des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ausschließlich darauf abzustellen, welchen Apotheken diese Bewohner aufgrund der konkret bestehenden örtlichen Verhältnisse zuzuzählen seien. Dabei spielten nicht nur die Entfernung, sondern auch die vorhandenen aufgezeigten topografischen Verhältnisse eine wesentliche Rolle. Es seien daher jene Bewohner, die in xx bzw. xx, xx und xx wohnhaft seien bzw. dort ärztlich betreut würden, aufgrund der geringeren Distanz nicht der öffentlichen Apotheke xx, sondern den umliegend bestehenden öffentlichen Apotheken in xx und xx zuzuzählen. Da im vorliegenden Fall die Mindestanzahl nur um 16 Personen überschritten werde und im Gutachten der Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 aus dem gelben Polygon 152 Personen berücksichtigt würden, sei es in Wirklichkeit so, dass unter Abzug dieser Personen der Xxer Apotheke nur ein Versorgungspotenzial von 5364 Personen verbleibe und es damit unter der Zahl von 5500 Personen liege. Da somit die negative Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG gegeben sei, liege der weiters in der letzten Eingabe getätigten Ausführungen der Bedarf für eine öffentliche Apotheke in xx nicht vor.

 

2.32. Nach Übermittlung dieser Stellungnahmen replizierte die Konzessionswerberin mit Schreiben vom 29. Mai 2009. Aufgrund des behördlichen Auftrags vom 17. April 2009 habe die Oö. Apothekerkammer in ihrem ergänzenden Gutachten vom 24. April 2009 Nachstehendes festgehalten:

 

„Die Polygonerstellung im folgenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer basiert auf digitalen Landkarten, wobei auf Basis der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bei der Ermittlung der Versorgungspolygone nicht die schnellste Verbindung, sondern die kürzeste Verbindung von Bedeutung ist.“

 

Dazu sei ergänzend auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in einem vergleichbaren Anlassfall festgestellt habe, dass die grundsätzliche Ganzjährigkeit der Befahrbarkeit einer Straße selbst dann nicht beeinträchtigt sei, wenn die Straße steil und gefährlich sei bzw. in den Wintermonaten zeitweise Ketten anzulegen seien (Hinweis VwGH 24. März 1992, 87/08/0089). Es liege daher auf Basis der genannten höchstgerichtlichen „Spruchpraxis“ kein Grund vor, weshalb die im gelben Polygon westlich von xx gelegene schmale kurvige Bergstraße von Nußbach nach Xx bei der entsprechenden Polygonvermessung nicht zu berücksichtigen sei. Die von der Oö. Apothekerkammer herangezogene Methode zur Bedarfsprüfung einer Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke sei auf Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellt worden. So sei die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken im vorliegenden Gutachten der Oö. Apothekerkammer auf Basis speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierter „tools“ eines Softwarepakets erbracht worden. Die zur Erstellung des Gutachtens herangezogenen Einwohnerwerte bezögen sich auf amtlich verlautbarte Daten der Statistik Austria. Die in diesem Zusammenhang daher von der Oö. Apothekerkammer herangezogenen Daten und Methoden sowie die verwerteten höchstgerichtlichen Grundsätze seien bereits mehrfach durch die Verwaltungspraxis, nicht zuletzt durch den Verwaltungsgerichtshof bestätigt worden. Zusammenfassend gesagt sei daher der Oö. Apothekerkammer zuzustimmen, die im Rahmen ihres Gutachtens vom 22. Jänner 2009 den Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke als gegeben annehme. Die Zweitberufungswerber hätten in ihrer Stellungnahme ausgeführt, dass der Apothekerkammer bezüglich des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 2000, 98/10/0161, grundsätzlich beizupflichten sei; es wäre jedoch im gegenständlichen Anlassfall lediglich um die Beurteilung gegangen, ob sich Personen innerhalb der Sechs-Kilometer-Umkreises der beantragten öffentlichen Apotheke befänden oder nicht. Diese Darstellung der verwaltungsgerichtlichen „Spruchpraxis“ sei unvollständig, weil der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit § 10 ApG Nachstehendes festgehalten habe:

 

„Weder die Möglichkeit einer Verzögerung durch einen Verkehrsstau, noch Wartezeiten etwa vor einer Ampel geregelten Kreuzung oder einem Bahnschranken stellen Umstände dar, die bereits für sich geeignet wären, die ungehinderte Benutzbarkeit eines Verkehrsweges in Frage zu stellen; vielmehr müssen entsprechende Wartezeiten bei lebensnaher Betrachtung im Straßenverkehr generell ins Kalkül gezogen werden. Das Vorliegen eines solchen Umstandes ändert daher nichts an der Erreichbarkeit einer Apotheke über die betroffene Straße (GZ 2001/10/0040).“

 

Es sei daher dem Vorbringen der Zweitberufungswerber, wonach die von der Oö. Apothekerkammer zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit § 29 ApG in einem anderen Licht zu betrachten seien, eindeutig entgegen zu treten. Vielmehr habe der Verwaltungsgerichtshof gerade im Zusammenhang mit der Beurteilung des Versorgungspotenzials nach § 10 ApG festgehalten, dass es bei der Beurteilung der Qualität der konkret bestehenden Verkehrsverhältnisse nicht auf Umstände ankomme, die für sich geeignet wären, die Benutzbarkeit eines Verkehrswegs in ungehinderter Form in Frage zu stellen. In diesem Zusammenhang sei es daher mehr als tunlich und im Zusammenhang mit der dargestellten Judikaturlinie auch richtig, die verwaltungsgerichtliche „Spruchpraxis“ im Zusammenhang mit § 29 ApG heranzuziehen. Entgegen der Darstellung der Zweitberufungswerber lägen keine Argumente vor, die ungehinderte Benutzbarkeit eines Verkehrswegs in Frage zu stellen. Zusammenfassend gesagt sei daher das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer in diesem Punkt völlig richtig. Die Erstberufungswerberin bringe in ihrer Stellungnahme vor, dass die Einschätzung der Oö. Apothekerkammer, wonach die im Routenplaner Map24 herangezogenen Messergebnisse nicht genau genug seien, auch für die von der Oö. Apothekerkammer angewendete Methode zu gelten habe. Dieses Vorbringen sei unbeachtlich und außerdem unlogisch. Die Oö. Apothekerkammer habe im Rahmen ihres Gutachtens zur Bedarfsfrage eindeutig dargelegt, dass die von ihr herangezogene Methode auf Basis empirischer und wissenschaftlich nachprüfbarer Daten erstellt worden sei. Die verwendete private und für jedermann zugängliche Internetsoftware (Map24) sei objektiv nicht dazu geeignet, die Methoden der Oö. Apothekerkammer in Zweifel zu ziehen. Würde man diese von den Berufungswerbern monierten Grundsätze beispielsweise auf ein Verwaltungsstrafverfahren in Verkehrsangelegenheiten anwenden wollen, so würde ein allfälliges amtliches Gutachten über Entfernungspunkte durch entsprechende private Daten aus einer privaten Software, beispielsweise Map24, die Unrichtigkeit der gutachterlichen Feststellungen bewirken. Schon alleine im Lichte dieser Behauptungen sei das Vorbringen der Berufungswerber nicht stichhaltig. In diesem Zusammenhang sei mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof die von der Oö. Apothekerkammer herangezogenen Daten beispielsweise auch im von der Oö. Apothekerkammer zitierten Anlassfall (VwGH 21. Mai 2008, 2006/10/0254) anerkannt habe. Die entsprechenden Polygonvermessungen lägen als wissenschaftlich anerkannte Methoden dem Gutachten der Oö. Apothekerkammer zugrunde. Die in diesem Zusammenhang von den Berufungswerbern monierten Unklarheiten seien empirisch nicht nachweisbar und demnach wissenschaftlich nicht verwertbar. Im Übrigen könne ein amtliches Gutachten nur durch ein amtliches Gegengutachten entkräftet werden. Bezüglich der Ausführungen der Berufungswerber hinsichtlich der Qualität eines Verkehrswegs werde auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Rechtsvertreterin der Erstberufungswerberin bringe dazu vor, dass eben „Verkehrsbedingungen“ von der Bevölkerung nicht einmal „benutzt“ würden, was aber nicht dazu führen könne und dürfe, dass diese ausgerechnet im Apothekenkonzessionsverfahren berücksichtigt würden. Diesbezüglich bringe die Erstberufungswerberin nicht einmal vor, dass die genannten Wegstrecken von der Bevölkerung nicht benutzt würden. Dafür gebe es auch keinen empirischen Anlass. Der Verwaltungsgerichtshof habe mit aller Deutlichkeit festgehalten, dass es bei der Beurteilung der Qualität einer Wegstrecke eben nicht auf bestehende Beschränkungen ankomme. Es gebe
überhaupt keinen empirischen Ansatzpunkt, weshalb das gegenständliche Straßenstück ganzjährig von der Bevölkerung nicht benutzt werde. Der Verwaltungsgerichtshof habe „überdeutlich“ in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sogar die Notwendigkeit, in den Wintermonaten zeitweise Ketten anzulegen, nicht dazu ausreiche, die ganzjährige Befahrbarkeit einer Straße in Frage zu stellen. Zusammenfassend gesagt liege daher sehr wohl ein Bedarf einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx vor.

 

3. Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes

 

Die Konzessionswerberin hat mit Schreiben vom 21. Jänner 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems um die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx angesucht. Die Konzessionswerberin ist nicht bereits Inhaberin einer Konzession zum Betrieb einer Apotheke.

Die Zweitberufungswerber sind „Vertragsärzte“ für Allgemeinmedizin und betreiben (wie bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung) in xx und in xx, somit im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte, neben ihren Praxen jeweils auch eine Hausapotheke.

 

xx betreibt am Standort x, eine Apotheke („x“) und ist Konzessionär und alleinvertretungsbefugter Gesellschafter der Erstberufungswerberin.

        

Die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke beträgt mehr als 500 Meter.

 

Das Versorgungspotenzial der bereits bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx fällt durch die neu zu errichtende Apotheke in xx nicht unter die Zahl von 5.500 Personen.

 

4. Beweiswürdigung    

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten, insbesondere aus dem angefochtenen Bescheid erster Instanz, den Berufungen und dem Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 19. Dezember 2008 sowie dem Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009. Die Feststellungen zu den Praxen der Zweitberufungswerber ergeben sich aus dem E-Mail der Oö. Gebietskrankenkasse vom 30. April 2008.

 

Hinsichtlich des verbleibenden Versorgungspotenzials der bereits bestehenden Apotheke „x“ in xx ist auf das ausführliche und nachvollziehbare Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 zu verweisen, das auf aktuellen Daten der Statistik Austria vom 16. Jänner 2009 beruht. Diesem Gutachten lässt sich der für die Bedarfsprüfung nach § 10 ApG maßgebende Sachverhalt iSd § 37 AVG entnehmen.   

 

Die Ausführungen der Oö. Ärztekammer in ihrer gutachterlichen Stellungnahme vom 8. Jänner 2009 sind dagegen mit keinerlei Zahlen belegt und gehen in Ermangelung einer substantiierten Begründung über die Behauptungsebene nicht hinaus. Zudem wird nur auf den Vier-Straßenkilometer-Umkreis nach § 10 Abs. 4 ApG abgestellt und es werden die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehres in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung nicht berücksichtigt (vgl. § 10 Abs. 5 ApG). Auch enthalten die Stellungnahmen der Oö. Ärztekammer vom 23. Mai 2008 und vom 30. September 2008, deren Inhalt die Oö. Ärztekammer in ihrer Stellungnahme vom 8. Jänner 2009 wiederholte, im Wesentlichen bloß allgemeine Erklärungen ohne ausreichendes Tatsachensubstrat (zB: „Da es sich bei der Gemeinde xx um eine relativ kleine Gemeinde mit etwa 3.800 Einwohnern handelt, ist es aus unserer Sicht eine logische Folge, dass sich durch eine mögliche Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in xx die Zahl der zu versorgenden Personen für die bereits bestehende öffentliche Apotheke in xx entscheidend verringern würde und aus unserer Sicht deutlich unter 5.500 Personen betragen würde.“).

 

Die gutachterlichen Stellungnahmen der Oö. Ärztekammer sind aus den aufgezeigten Gründen mangelhaft bzw. unschlüssig, während sich das ausführliche und nachvollziehbare Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 als mängelfrei erwiesen hat. Es war daher weder erforderlich, ein anderes Gutachten einzuholen, noch die Ergänzung der gutachterlichen Stellungnahmen der Oö. Ärztekammer zu verlangen, weil der vorliegenden Berufungsentscheidung das Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 zugrunde gelegt werden konnte.

 

Insbesondere hielt das Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 der durchgeführten Schlüssigkeits- und Plausibilitätskontrolle (vgl. die Aufforderung zur Erstattung eines Ergänzungsgutachtens vom 17. April 2009) stand:  Da die Oö. Apothekerkammer in ihrem Gutachten offensichtlich auch Güterwege berücksichtigte, war es entscheidend, dass sie in ihrer gutachterlichen Stellungnahme vom 24. April 2009 klarstellte, dass für die Entfernungsermittlung im konkreten Fall ausschließlich Straßenverbindungen herangezogen worden seien, die nicht nur ganzjährig befahrbar, sondern darüber hinaus auch als für den öffentlichen Verkehr zur Verfügung stehend gekennzeichnet seien; auch erfolge die Ermittlung der Polygongrenzen unter Berücksichtigung allfälliger Einbahnregelungen und des Hin- sowie Rückweges zur jeweils nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke. Soweit sich die Oö. Apothekerkammer in ihrer gutachterlichen Stellungnahme gegen die Heranziehung des Routenplaners Map24 wendet, ist zu bemerken, dass dieser Routenplaner dem Oö. Verwaltungssenat lediglich der Schlüssigkeits- und Plausibilitätskontrolle des besagten Gutachtens und nicht zur Entfernungsmessung diente. Die im Gutachten vom 22. Jänner 2009 von der Oö. Apothekerkammer ermittelten Entfernungsverhältnisse erwiesen sich im Zusammenhalt mit der gutachterlichen Stellungnahme vom 24. April 2009 letztlich als plausibel.  

 

        

In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5. Anzuwendende Rechtslage

 

5.1. Im vorliegenden Fall kommen folgende Übergangsbestimmungen in § 62a Apothekengesetz (ApG), RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. Nr. 75/2008, zum Tragen, sodass es seit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 23. Oktober 2006 zu einer Änderung der maßgeblichen Rechtslage gekommen ist:

 

   „§ 62a. (1)

   ...

   (4) Auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, ist § 10 Abs. 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 [ASVG], die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.

   ...

   (6) Auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 75/2008 anhängige Verfahren ist die Rechtslage vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes weiterhin anzuwenden.“

 

Die Konzessionswerberin beantragte mit Schreiben vom 21. Jänner 2005 die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in 4591 Molln. Damit war das Konzessionsverfahren am 10. Jänner 2006, also im Zeitpunkt der Kundmachung des BGBl. I Nr. 1/2006, bereits anhängig. Infolge der Aufhebung der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 23. Oktober 2006 durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, 2006/10/0249, war das Konzessionsverfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 auch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Daher ist § 10 Abs. 2 Z 1 ApG idF der Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 75/2008 anzuwenden (vgl. § 62a Abs. 4 ApG idF BGBl. Nr. 75/2008).

 

Für die übrigen Bestimmungen des ApG ist entscheidend, dass das Konzessionsverfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 75/2008 am 5. Juni 2008 anhängig gewesen ist, sodass die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 75/2008, also das ApG idF BGBl. I Nr. 90/2006, weiterhin anzuwenden ist (vgl. § 62a Abs. 6 ApG idF BGBl. Nr. 75/2008). 

 

5.2. § 3 ApG, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 90/2006, legt die persönlichen Voraussetzungen fest, die die Konzessionswerberin für die Erteilung der beantragten Konzession aufweisen muss:

 

§ 3.

Persönliche Eignung

 

   (1) Zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist erforderlich:

   1. die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Staatsbürgerschaft einer an-

       deren Vertragspartei des EWR-Abkommens oder die Staatsbürgerschaft der     

       Schweizerischen Eidgenossenschaft, sofern Abs. 4 nicht anderes bestimmt,

   2. die Vertretungsberechtigung, die durch das österreichische staatliche Apo-

       thekerdiplom im Sinne des § 3a oder ein anderes Diplom, Prüfungszeugnis         

       oder sonstigen Befähigungsnachweis im Sinne der im Anhang VII des EWR-

       Abkommens enthaltenen Richtlinie 85/433/EWG des Rates, geändert durch   

       die Richtlinien 85/584/EWG, 90/658/EWG und 2001/19/EG, nachgewiesen   

       wird,

   3. die Leitungsberechtigung auf Grund einer nach Erfüllung des Erfordernisses

       gemäß Z 2 bezeichneten Art und Dauer,

   4. die volle Geschäftsfähigkeit,

   5. die Verläßlichkeit mit Beziehung auf den Betrieb einer Apotheke,

   6. die gesundheitliche Eignung, die durch ein amtsärztliches Zeugnis nachzu-

       weisen ist und

   7. ausgezeichnete Kenntnisse der deutschen Sprache.

 

   (2) Fachliche Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine fünfjährige pharmazeutische Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke in einer Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz.

 

   (3) Der Berechnung der Dauer der fachlichen Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine im Volldienst tatsächlich zurückgelegte Dienstverwendung zu Grunde zu legen. Im Teildienst zurückgelegte Zeiten sind nur mit ihrem verhältnismäßigen Anteil anzurechnen.

   (4) Dem Antragsteller, der kein österreichisches Apothekerdiplom gemäß § 3a Abs. 2 erworben hat, ist die Berechtigung nur zu erteilen, wenn sie für eine Apotheke beantragt wird, die seit mindestens drei Jahren betrieben wird.

 

   (5) Als Nachweis gemäß Abs. 1 Z 2 gilt für Personen im Sinne des § 3a Abs. 3 auch der Nachweis der Ausbildung im Sinne des § 3a Abs. 3.

 

   (6) Von der Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ausgeschlossen, wer länger als drei Jahre in keiner öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke tätig war und nicht seit wenigstens sechs Monaten eine solche Tätigkeit wieder ausübt.

 

   (7) Von der Erlangung der Berechtigung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer konzessionierten Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber, weil der Bedarf an seiner öffentlichen Apotheke nach behördlicher Feststellung nicht mehr gegeben ist, um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß § 14 Abs. 2 ansucht.“

 

5.3. Die §§ 9 und 10 ApG, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 90/2006, normieren die Genehmigungspflicht des Betriebs einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), sowie die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung. Diese Gesetzbestimmungen lauten (auszugsweise) wie folgt:

 

Zweiter Titel.

Konzessionierte Apotheken.

§ 9.

Konzession.

 

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

 

   Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.“

 

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

 

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen

     ständigen Berufssitz hat und

   2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

   (2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

   1. ... [vgl. oben § 62a Abs.4 ApG, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. Nr. 75/2008]

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der

    neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der

    nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m

    beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden

    öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in

    Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

 

   (3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

   1. eine ärztliche Hausapotheke und

   2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens

       eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der

       Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem

       Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

   (3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

 

   (3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

 

   (4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

 

   (5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

 

   (6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

 

   (7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

 

   (8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“

 

6. Zulässigkeit der Antragsänderung vom 12. Dezember 2008

6.1. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 teilte die Konzessionswerberin mit, dass sie das Mietverhältnis für die „Lokalität“ am xx, beendet habe und ihr nunmehr ein Grundstück neben dem Gemeindeamt im Zentrum von xx (EZ x) als Betriebsstätte für die Errichtung einer Apotheke zur Verfügung stehe. Durch die neue Betriebsstätte trete keine relevante Veränderung der Bedarfssituation ein, da sich diese in unmittelbarer Nähe der bisher geplanten Betriebsstätte befinde und von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke in xx sogar geringfügig weiter entfernt sei. Sie halte ihren Antrag auf Erteilung der Konzession für eine öffentliche Apotheke mit dem Standort xx vollinhaltlich aufrecht.

 

6.2. Bei der Verlegung des Standortes der Betriebsstätte einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke handelt es sich in rechtlicher Hinsicht um eine Antragsänderung iSd § 13 Abs. 8 AVG.

 

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.

 

Durch die betreffende Antragsänderung käme es ohne Zweifel zu keiner „Berührung“ der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit.     Um aber beurteilen zu können, ob durch die Standortverlegung „die Sache ihrem Wesen nach“ geändert werden würde, hat der Oö. Verwaltungssenat das Ermittlungsverfahren iSd des  § 37 zweiter Satz AVG insoweit ergänzt, als dies im Hinblick auf seinen Zweck notwendig war:

        

Mit Schreiben vom 17. bzw. vom 31. Dezember 2008 ersuchte der Oö. Verwaltungssenat sowohl die Oö. Apothekerkammer, als auch die Österreichische bzw. die Oö. Ärztekammer, ein ergänzendes Gutachten gemäß § 10 Abs. 7 ApG unter Berücksichtigung der sich im Laufe des anhängigen Verfahrens geänderten Betriebsstätte – nunmehr: EZ x – zu erstellen.

 

Die in der Folge erstatteten, ergänzenden Gutachten sowohl der Oö. Apothekerkammer, als auch der Oö. Ärztekammer haben jedoch keine Umstände aufgezeigt, die eine „Wesensänderung“ iSd § 13 Abs. 8 AVG indizieren würden. Schließlich handelt es sich unstrittig um eine bloß geringfügige Verlegung des Betriebsstättenstandortes. Der Konzessionswerberin ist daher nicht entgegen zu treten, wenn sie meint, dass es durch die neue Betriebsstätte zu keiner relevanten Veränderung der Bedarfssituation komme (zur Verlegung einer öffentlichen Apotheke nach erfolgter, rechtskräftiger Konzessionserteilung vgl. § 14 ApG).

 

Die Antragsänderung vom 12. Dezember 2008 erweist sich daher gemäß § 13 Abs. 8 AVG als zulässig. Sie konnte aufgrund ihrer Geringfügigkeit auch noch im Berufungsverfahren vorgenommen werden (arg: „in jeder Lage des Verfahrens“), ohne das dadurch die „Sache“ des Berufungsverfahrens iSd § 66 Abs. 4 AVG überschritten worden wäre. 

 

7. Persönliche Voraussetzungen für die Konzessionserteilung – Verbot der Kumulierung (§§ 2, 3 ApG)

        

Wie die Erstbehörde bereits dargelegt hat, erfüllt die Konzessionswerberin alle in § 3 ApG genannten persönlichen Voraussetzungen für eine Konzessionserteilung (vgl. dazu das Ansuchen der Konzessionswerberin vom 21. Jänner 2005 sowie die dem Ansuchen beigeschlossenen Dokumente). Dies wird selbst von den Berufungswerbern nicht in Abrede gestellt.

 

Soweit die Zweitberufungswerber aber vorbringen, dass die Konzessionswerberin als Komplementär auch Inhaberin der x-Apotheke in xx sei, ist ihnen der Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 19. Dezember 2008 entgegen zu halten. Aus ihm ergibt sich, dass die Konzession für die x-Apotheke in xx nicht der Konzessionswerberin selbst sondern ihrer Mitgesellschafterin erteilt wurde. Die Konzessionswerberin hat also selbst keine Konzession zum Betrieb einer Apotheke inne, sodass sie auch nicht nach § 2 ApG von der Konzessionserteilung ausgeschlossen ist (Verbot der Kumulierung).

 

Im Übrigen ist an dieser Stelle anzumerken, dass den Berufungswerbern in der Frage der persönlichen Eignung der Konzessionswerberin für die Erlangung einer Konzession iSd § 3 ApG oder im Zusammenhang mit dem Verbot der Kumulierung nach § 2 ApG weder Mitspracherecht noch Beschwerdeberechtigung zukommt (vgl. dazu VwGH 28. Februar 2005, 2001/10/0161).

 

8. Sachliche Voraussetzungen für die Konzessionserteilung (§ 10 ApG)

 

8.1. Vorweg ist festzustellen, dass die Behörde nach Aufhebung eines Bescheids durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes anlässlich der Fortführung und des neuerlichen Abschlusses des Verfahrens eine inzwischen eingetretene Änderung der Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen hat; insoweit tritt daher keine Bindung iSd § 63 Abs. 1 VwGG ein (vgl. dazu VwGH 29. September 1997, 93/17/0101, mwN).

        

Vorliegend beziehen sich die tragenden Entscheidungsgründe des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Jänner 2008, 2006/10/0249, vor dem Hintergrund des § 10 ApG, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 16/2001, auf die Frage, ob und auf welche Weise Beschäftigte wie „ständige Einwohner“ zum Versorgungspotenzial der neuen Apotheke zugewiesen werden könnten. Wie bereits oben unter Punkt 5 aufgezeigt ist es hinsichtlich des § 10 ApG zu einer wesentlichen Änderung der Rechtslage gekommen, sodass es – durch den ersatzlosen Entfall dieser sachlichen Voraussetzung für die Konzessionserteilung – nicht mehr auf das Versorgungspotenzial der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ankommt (bei der Ermittlung des Versorgungspotenzials der Apotheke der Erstberufungswerberin wurden Beschäftigte übrigens nicht berücksichtigt).   

 

Aus diesem Grund ist eine Bindung des Oö. Verwaltungssenats an das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nach § 63 Abs. 1 VwGG zu verneinen.

 

8.2. Was das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung nach der aktuell in Geltung stehenden Rechtslage betrifft, steht nach dem festgestellten Sachverhalt fest, dass in Molln zumindest ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat. Damit ist die Voraussetzung nach § 10 Abs. 1 Z 1 ApG erfüllt.

        

8.3. Als weitere Voraussetzung für die Konzessionserteilung normiert § 10 Abs. 1 Z 2 ApG, dass ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Da nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen ein Bedarf nicht nach § 10 Abs. 3 und 3a ApG verneint werden kann, ist dieser Bedarf nach § 10 Abs. 2 ApG zu prüfen:

        

8.3.1. Im vorliegenden Fall war ein Bedarf iSd § 10 Abs. 2 Z 1 iVm § 62a Abs. 4 ApG insoweit gegeben, als zum Zeitpunkt der Antragstellung am 21. Jänner 2005 in Molln bzw. im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte jedenfalls zwei, von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzte Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG bestanden haben. Auch beträgt die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xx und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke mehr als 500 Meter, sodass auch nach § 10 Abs. 2 Z 2 ApG ein Bedarf bejaht werden kann.

        

8.3.2. Es ist somit ausschließlich strittig, ob Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke auch nach § 10 Abs. 2 Z 3 ApG besteht. Dies wäre dann zu verneinen, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5 500 betragen würde.

        

Daher war im vorliegenden Konzessionsverfahren zunächst gemäß § 10 Abs. 4 ApG zu ermitteln, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von vier Straßenkilometern um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.

 

Aus dem Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 ergibt sich zweifelsfrei, dass der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx aufgrund der örtlichen Verhältnisse 3.552 ständige Einwohner des blauen Polygons aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern weiterhin verbleiben. Ausschlaggebend dafür ist laut Gutachten die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen ist.

 

Da damit jedoch die Zahl der weiterhin von der bestehenden öffentlichen Apotheke zu versorgenden Personen von 5.500 unterschritten wird, ist gemäß § 10 Abs. 5 ApG weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehres in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird:

        

Unter diesem Titel sind zunächst die 1.782 ständigen Einwohner des roten Polygons dem Gutachten der Oö. Apothekerkammer folgend zur Gänze zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „x“ in xx – obwohl außerhalb des Vier-Kilometer-Polygons – die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle bzw. öffentliche Apotheke ist. Dieser Umstand lässt daher den Schluss zu, dass sich diese Personen iSd § 10 Abs. 5 ApG („ ... auf Grund ... des Verkehrs ... zu versorgende Personen ... “) zur Heilmittelversorgung der fraglichen Apotheke bedienen werden (vgl. dazu VwGH 18. Februar 2002, 2000/10/0022).

 

Überdies berücksichtigt das Gutachten der Oö. Apothekerkammer teilweise die 692 ständigen Einwohner des gelben Polygons ebenfalls mit der Begründung, dass für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „x“ in x – obwohl außerhalb des Vier-Kilometer-Polygons – die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle bzw. öffentliche Apotheke ist, auch wenn dieser Personenkreis an sich durch die bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xx, xx und xx versorgt wird (vgl. den Aktenvermerk vom 19. Februar 2009).         

        

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung der Versorgungspotenziale von öffentlichen Apotheken und bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken entspricht eine generalisierende, auf allgemeine strukturelle Unterschiede zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken nicht Bedacht nehmende, die konkreten Umstände des Einzelfalls außer Acht lassende Betrachtungsweise nicht dem Gesetz. Vielmehr ist bei der Feststellung des Kundenpotenzials einer ärztlichen Hausapotheke dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kundenkreis aus der Hausapotheke sowohl faktisch als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. § 30 Abs. 1 und 3 ApG) im Wesentlichen dem Patientenkreis des hausapothekenführenden Arztes gleichzusetzen sein wird. Der dem Versorgungspotenzial einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis ist demnach im Allgemeinen nicht nach räumlichen Gesichtspunkten zu bestimmen, sondern danach, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Dieser Personenkreis kann dem Versorgungspotenzial der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheke nicht zugerechnet werden. Entsprechende Feststellungen können, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden (vgl. VwGH 20. Dezember 1993, 92/10/0359; VwGH 14. Mai 2002, 2001/10/0135; VwGH 22. April 2002, 2001/10/0105, mwN).

 

Da die Oö. Apothekerkammer zu Recht davon ausgegangen ist, dass Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (etwa durch Einzelbefragungen) möglich sind, konnte sie ihr Gutachten insoweit auf die empirische, repräsentative Studie der Österreichischen Apothekerkammer („Anonymisierte Hausapothekenstudie“) stützen. Mit dieser – auf einer Analyse von Rezepten basierenden – Studie wurde das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden erforscht, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden. Es konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen (vgl. dazu VwGH 28. Juni 2004, 2001/10/0256).

 

Vor dem Hintergrund dieser Studie sind die 692 ständigen Einwohner des gelben Polygons – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xx, xx und xx – zu 22 % (= 152 Personen) dem Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx zuzurechnen.

 

Darüber hinaus nahm das Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 darauf Bedacht, dass im Versorgungsgebiet (blaues Polygon, rotes Polygon, gelbes Polygon) 231 Personen ihren Zweitwohnsitz haben. Auch insoweit ist die Oö. Apothekerkammer zu Recht davon ausgegangen, dass die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet werde, im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich ist. Daher konnte sich die Oö. Apothekerkammer auch bei der Ermittlung der durchschnittlichen Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen und bei der Feststellung, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen, auf eine Studie des Fessel-GFK-Instituts für Marktforschung stützen. Demnach beträgt die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr im Durchschnitt in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage bzw. – umgerechnet in Prozent – 13,1 % (vgl. dazu Punkt 12 auf Seite 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 12. April 2006). Außerdem besuchen die Nutzer von Zweitwohnsitzen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, ergibt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214, was exakt der Apotheken-Nutzungswahr-scheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz entspricht. Die 231 Personen mit Zweitwohnsitz im Versorgungsgebiet sind demnach zu 13,1 % (= 30 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke „Zur Mariahilf“ in Xx zuzurechnen (vgl. dazu VwGH 4. Juli 2005, 2003/10/0295).

 

Das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten der Oö. Apothekerkammer vom 22. Jänner 2009 hat somit ergeben, dass 3.552 ständige Einwohner des blauen Polygons, 1.782 ständige Einwohner des roten Polygons, 152 ständige Einwohner des gelben Polygons (trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xx, xx und x konnten 22 % der 692 ständigen Einwohner berücksichtigt werden) und 30 „Einwohnergleichwerte“ von Personen mit Zweitwohnsitz im Versorgungsgebiet – insgesamt somit 5.516 Personen – dem Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in xx weiterhin zuzurechen sind.

 

Soweit die Berufungswerber die „Anonymisierte Hausapothekenstudie“ und damit die Beweiskraft des Gutachtens der Oö. Apothekerkammer zu erschüttern versuchen (vgl. dazu insbesondere die Stellungnahmen der Erstberufungswerberin sowie der Zweitberufungswerber jeweils vom 19. März 2009), ist ihnen zu erwidern, dass der Hinweis der Österreichischen Apothekerkammer auf mögliche Gründe, aus denen sich Personen trotz vorhandener ärztlicher Hausapotheken in der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgten, keine Prämisse des erstatteten Gutachtens darstellt (vgl. Seite 4 und 5 der „Anonymisierten Hausapothekenstudie“). Vielmehr beruht es auf den Ergebnissen einer empirischen Untersuchung, sodass die Berufungswerber mit ihrem Vorbringen nicht aufzeigen, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer auf für den vorliegenden Fall nicht anwendbaren oder unzutreffenden Grundlagen beruhte (vgl. VwGH 21. Mai 2008, 2007/10/0029). Wenn die Oö. Ärztekammer in ihrem Schreiben vom 16. März 2009 meint, es sei zweifelhaft, ob der im Rahmen der Studie ermittelte Anteil von knapp 22 % tatsächlich für ganz Österreich anzuwenden sei, da nicht alle neun Bundesländer in die Studie miteinbezogen worden seien, zeigen sie damit auch keine Unschlüssigkeit der „Anonymisierten Hausapothekenstudie“ auf. Übrigens wurden in dieser Untersuchung bis auf die Bundesländer Wien (in Ermangelung von ärztlichen Hausapotheken) und Vorarlberg alle Bundesländer, somit jedenfalls auch Oberösterreich, berücksichtigt (vgl. Seite 9).

 

Wenn sich die Berufungswerber jedoch gegen die grundsätzliche Anwendbarkeit der „Anonymisierten Hausapothekenstudie“ und die Zurechnung von 22 % der ständigen Einwohner aus „Hausapothekengebieten“ wenden, ist ihnen Folgendes zu entgegnen:

 

Die Annahme, es würden sich Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG „auf Grund ... des Verkehrs“ der nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle bedienen, ist dann gerechtfertigt, wenn dem nicht besondere Gründe entgegenstehen (vgl. VwGH 28. Jänner 2008, 2006/10/0249).

 

Hinsichtlich des östlich von Xx situierten Teiles des gelben Polygons bringen die Berufungswerber vor, dass sich dort zwischen dem Steyrtal und dem Ennstal ein Bergrücken mit 550 Meter Höhe befinde, was dazu führe, dass die Bewohner von Xx die Tendenz hätten, Medikamente, so diese nicht in der dort bestehenden ärztlichen Hausapotheke bezogen werden würden, in den im Ennstal auf- oder abwärts gelegenen öffentlichen Apotheken xx oder Garsten zu beschaffen. Vom westlich gelegenen Teil des gelben Polygons führe nur eine schmale kurvige Bergstraße von xx (Seehöhe 460 Meter) über einen Höhenrücken auf 700 Meter hinauf und dann wieder nach xx (Seehöhe 370 Meter) hinunter. Aufgrund dieses Straßenverlaufs bestehe eine verstärkte Tendenz der xx Bevölkerung zwecks ärztlicher bzw. medikamentöser Versorgung die Nachbargemeinde Xx aufzusuchen. Aus ähnlichen Gründen habe auch die im Norden in xx und in xx wohnhafte Bevölkerung die Tendenz Medikamente in xx zu besorgen.

 

Dem ist zu erwidern, dass ungeachtet des „Bergrückens“ bzw. des „Höhenrückens“, den die Zweitberufungswerber ins Treffen führen, die Apotheke in xx für die ständigen Einwohner von xx, xx, xx und xx nichtsdestotrotz die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist (vgl. dazu das Gutachten der Oö. Ärztekammer vom 22. Jänner 2009, Seite 6). Zweifellos kann angenommen werden, dass die Bewohner von xx, xx, xx und xx diese Strecke bereits jetzt mit Kraftfahrzeugen zurücklegen. Derart widrige Straßenverhältnisse, die ein Abstellen auf die topografischen Entfernungsverhältnisse allenfalls untunlich erscheinen ließen, wurden weder behauptet, noch sind solche während des Verfahrens zutage getreten. Daher kann davon ausgegangen werden, dass die öffentliche Apotheke der Erstberufungswerberin in xx für die Bewohner des gelben Polygons aufgrund der bestehenden Entfernungsverhältnisse leichter als andere öffentliche Apotheken erreichbar ist.

 

Wenn die Berufungswerber überdies meinen, aufgrund des ungünstigen Straßenverlaufs bestehe eine verstärkte Tendenz der xx Bevölkerung zwecks ärztlicher bzw. medikamentöser Versorgung die Nachbargemeinde xx aufzusuchen, ist dem entgegen zu halten, dass in xx ebenfalls eine ärztliche Hausapotheke existiert. Es ist daher nicht erklärlich, warum die xx Bevölkerung eine solcherart „verstärkte Tendenz“ – wie von den Berufungswerbern behauptet – zeigen und vermehrt die ärztliche Hausapotheke in xx aufsuchen sollte, obwohl sie dies ohne Weiteres auch vorort tun könnte. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass in xx selbst keine öffentliche Apotheke besteht.

 

Besondere Gründe, die iSd § 10 Abs. 5 ApG gegen die Annahme sprechen, die Einwohner des gelben Polygons würden sich aufgrund der Verkehrsgegebenheiten in möglichster Nähe zu ihrem Wohnsitz und daher in der nächstgelegenen Apotheke der Erstberufungswerberin in xx mit Arzneimitteln versorgen, sind daher nicht ersichtlich und werden von den Berufungswerbern auch nicht mit Erfolg dargelegt.

 

Da solche besonderen Gründe hier nicht vorliegen, ist zu der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 11. Dezember 2008, VwSen-590193/2/SR/Sta, auf die sich die Erstberufungswerberin beruft, zu sagen, dass diese Rechtssache mit der vorliegenden nicht zu vergleichen ist. Schließlich lag dieser (übrigens lediglich auf § 66 Abs. 2 AVG gestützten) Entscheidung zugrunde, dass die Erstbehörde u.a. nicht auf das Vorbringen des Berufungswerbers eingegangen sei, wonach aufgrund der Straßenverhältnisse (16 Kilometer pro Fahrtstrecke, eingeschränkte Befahrbarkeit in den Wintermonaten) beinahe alle Rezepte in den Hausapotheken eingelöst würden. Von solchen zumindest vergleichbaren topografischen Verhältnissen kann jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.

 

Letztlich meint die Erstberufungswerberin, dass im fortzusetzenden Ermittlungsverfahren auch das bereits anhängige Verfahren für eine zweite öffentliche Apotheke in xx zu berücksichtigen sei. Mit diesem Vorbringen zeigt die Erstberufungswerberin jedoch nicht auf, dass es zu einer relevanten Änderung der Entfernungsverhältnisse und damit verbunden zu einer geänderten Zuordnung des Kundenpotenzials (Teil des gelben Polygons südlich von Xx) käme.  

 

Da aus dem Gesagten das Versorgungspotenzial der betreffenden Apotheke nicht unter 5.500 Personen sinkt, besteht ein Bedarf für eine öffentliche Apotheke in Molln auch iSd § 10 Abs. 2 Z 3 ApG.

 

9. Zurücknahme der Hausapothekenbewilligungen

 

Letztlich ist klarzustellen, dass über die Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung nur nach rechtskräftiger Konzessionserteilung und nach Errichtung der Apotheke in einem gesonderten Verfahren auf Antrag der Konzessionswerberin als Inhaberin der öffentlichen Apotheke mit Bescheid abzusprechen ist (vgl. § 29 Abs. 3 und 4 ApG). Es erübrigt sich daher, auf das diesbezügliche Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens einzugehen, zumal es sowohl die „Sache“ des Konzessionsverfahrens als auch die „Sache“ des Berufungsverfahrens iSd § 66 Abs. 4 AVG überschreitet.

 

10. Absehen von einer mündlichen Verhandlung

 

Ungeachtet eines entsprechenden Parteiantrages war von einer (weiteren) Verhandlung im fortgesetzten Verfahren nach Maßgabe des § 67d AVG abzusehen, weil die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Dem steht auch Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegen, weil durch die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke zivilrechtliche Ansprüche der einen öffentlich-rechtlichen Konkurrenzschutz genießenden Berufungswerber iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht berührt werden (vgl. dazu etwa zuletzt VwGH 26. März 2007, 2005/10/0123).

 

11. Die Berufungen erweisen sich aus dem Gesagten als unbegründet und sind daher abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge-richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtig-ten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Ein-gabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

 

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