Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240680/10/Ste/Wb VwSen-240681/10/Ste/Wb

Linz, 01.09.2009

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Präsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufungen des F M, vertreten durch Mag. T L, Rechtsanwalt, G, gegen die Bescheide des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden jeweils vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-1-2009 (protokolliert beim Unabhängigen Verwaltungssenat unter VwSen-240680) und GZ SanRB96-7-2009 (protokolliert beim Unabhängigen Verwaltungssenat unter VwSen-240681), wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz – nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung – zu Recht erkannt:

I.                  Den Berufungen wird stattgegeben, die angefochtenen Bescheide werden aufgehoben und die Verwaltungsstrafverfahren werden eingestellt.

II.              Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-1-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe drei Tag) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer genau bezeichneten GmbH, und somit als Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG, gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass der Tabakrauch aus den verpachteten und zur Mall hin offenen Geschäftslokalen nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich (Mall) dringen konnte. Er habe die Pächter der Lokale nicht angewiesen, dass laut Tabakgesetz bestehende Rauchverbot einzuhalten. Er habe den Pächtern nicht untersagt, das Rauchen in ihren Geschäftslokalen durch das Aufstellen von Aschenbechern zu ermöglichen.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund mehrerer Anzeigen von Zeuginnen und Zeugen und aufgrund der dienstlichen Wahrnehmung von Organen der Behörde eindeutig erwiesen sei. Dem nunmehrigen Bw sei Vorsatz vorzuwerfen, da er um die Problematik des Tabakgesetzes aufgrund mehrfacher Belehrungen seitens der Behörde Bescheid wissen musste. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

1.1.2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-7-2009, wurde über den Bw eine Ermahnung ausgesprochen, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer genau bezeichneten GmbH, welche Betreiberin eines genau bezeichneten Gastgewerbebetriebs im Einkaufszentrum „xx“ sei, und somit als Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG, gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass der Tabakrauch aus seinem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich (Mall) dringen konnte. Er habe das Rauchen in seinem Geschäftslokal nicht untersagt und durch das Aufstellen von Aschenbechern das Rauchen auch ermöglicht.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass die im Tabakgesetz vorgesehenen Ausnahme- bzw. Übergangsbestimmungen aufgrund der gegebenen baulichen Gegebenheiten beim Lokal des Bw nicht zutreffen würden. Da das Lokal des Bw eine Größe von 50 – 80 aufweise sowie auf Grund der allgemeinen Unsicherheiten bezüglich des Tabakgesetzes, die die Einführung neuer Gesetzesbestimmungen in der Regel mit sich bringen, sei dem Bw eine Entlastung hinsichtlich der Schuldfrage gelungen. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Ermahnung.

Er habe dadurch jeweils § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes verletzt, weswegen er mit Straferkenntnis vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-1-2009 bestraft und mit Bescheid vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-7-2009 ermahnt wurde.

1.2. Das Straferkenntnis sowie der Bescheid über die Ermahnung wurden dem Bw im Weg seiner Rechtsvertretung jeweils am 24. Juni 2009 zugestellt. Daraufhin erhob der Bw gegen beide Bescheide das Rechtsmittel der Berufung, welche am 8. Juli 2009 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

1.2.1. Darin wird zum Straferkenntnis im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer einer genau bezeichneten GmbH sei, die das Einkaufszentrum „xx“ betreibt. In den jeweiligen Pachtverträgen hätten sich die Inhaber der gepachteten oder vermieteten Lokale zur Einhaltung der gesetzlichen und gewerberechtlichen Bestimmungen verpflichtet. Der Bw sei somit nicht für allfällige Verstöße seiner Pächter haftpflichtig und nicht Inhaber im Sinne des Tabakgesetzes. Im Übrigen sei es ihm aus rechtlichen Gründen nicht möglich, für die Einhaltung des Gesetzes zu sorgen; er könne für allfällige Handlungen und Unterlassungen Dritter nicht verantwortlich gemacht werden.

1.2.2. Zur Ermahnung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw zu keinem Zeitpunkt Inhaber bzw. Betreiber des Geschäftslokales „L B J“ gewesen sei. Er sei Geschäftsführer der M I GmbH, das genannte Lokal sei seit Jahren verpachtet. Ein entsprechender Pachtvertrag bestand auch zum Tatzeitraum und würde nach wie vor bestehen.

Abschließend wird für beide Fälle beantragt, der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden hat die Berufungen samt den dort geführten Verwaltungsakten erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Berufungsvorentscheidungen wurde nicht erlassen.

2.2. Da in den angefochtenen Bescheiden keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Die Rechtsmittel sind – wie bereits im Punkt 1.2. dargestellt – rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Verwaltungsakten sowie durch Durchführung einer gemeinsamen öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG am vorgeworfenen Tatort am 21. August 2009.

2.5. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Die M I GmbH (FN    ) ist Betreiberin des Einkaufszentrums „Salzkammergut Einkaufspark“. Der Bw ist (seit 17. Juli 1992) handelsrechtlicher Geschäftsführer der M I GmbH.

Die Tätigkeit der GmbH besteht aus der Vermietung und Verpachtung der Geschäftsflächen sowie der Verwaltung des Einkaufszentrums „Salzkammergut Einkaufspark“. Aufgrund der jeweiligen Bestandverträge besteht die Verpflichtung zur Einhaltung der bau- sowie gewerberechtlichen Bestimmungen durch die jeweiligen Geschäftsflächeninhaberinnen und -inhaber.

Das Geschäftslokal „L B J“ (TOP 20 und 22 des Einkaufszentrums) wird zumindest seit Anfang des Jahres (jedenfalls seit 20. Jänner 2009) von Herrn H W (unter dem nunmehrigen Namen „B“) betrieben.

Die Gewerbeberechtigung (Register    , Gewerberegisternummer    ) der M I GmbH zum Betrieb eines Gastgewerbes wurde mit 23. Juli 2008 durch Zurücklegung beendet.

Der Bw verfügt – entsprechend der von ihm in der Berufung nicht gerügten Schätzung der Behörde erster Instanz – über ein monatliches Netto-Einkommen von rund 2.500 Euro, Firmenbesitz und keine Sorgepflichten.

2.6. Der festgestellte Sachverhalt, der im Übrigen auch vom Bw nicht bestritten wird, ergibt sich aufgrund der am 21. August 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie der ergänzenden Einsicht in öffentliche Register und Bücher (Firmenbuch, Gewerberegister, Ediktsdatei).

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum vorgeworfenen Tatzeitraum (14. Jänner 2009 – 5. Februar 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Als Ausnahme können gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz in jenen öffentlichen Orten, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.2. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ grundsätzlich von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.). Privatrechtlich kann auch der Eigentümer (uU auch zusätzlich) Inhaber sein.

3.2.1. Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M I GmbH welche das Einkaufszentrum Salzkammergut Einkaufspark betreibt. Die Tätigkeit der GmbH besteht aus der Vermietung und Verpachtung der Geschäftsflächen sowie der Verwaltung des Einkaufszentrums „Salzkammergut Einkaufspark“. Die M I GmbH ist somit (nur) Betreiberin des Einkaufszentrum Salzkammergut Einkaufspark und somit allenfalls Inhaberin der nicht an Dritte vermieteten allgemein zugänglichen Flächen („Mall“) des Einkaufszentrum. Inhaber iSd. Tabakgesetzes ist – vergleichbar der Regelungen nach der Gewerbeordnung 1994 – derjenige, der das Lokal „betreibt“. Wurde ein Lokal verpachtet, so ist der Verpächter praktisch nicht in der Lage, die Einhaltung der Regelungen zu gewährleisten (und die nötigen Vorkehrungen zu treffen). Es ist vielmehr so, dass den Verpächter mit dem Betrieb des Lokals in vielen Fällen praktisch „nichts verbindet“ und dieser oft „außerhalb seiner Interessen- und Einflusssphäre“ liegt, sodass ein Einstehen für die Erfüllung der Vorschriften als nicht gerechtfertigt scheint (vgl. VwGH vom 21. November 2001, 2000/04/0197, mwN; Kinscher/Paliege-Barfuß, Gewerbeordnung, 7. Aufl., § 80, Rz 12).

Die Pächterinnen und Pächter der Geschäftsflächen im Einkaufszentrum sind hingegen Bestandnehmer und damit jedenfalls Inhaber der von ihnen gepachteten und gemieteten Räumlichkeiten. Der Pächter ist hierbei verpflichtet, solange er die Anlage betreibt, diese entsprechend der erteilten Genehmigung zu betreiben und alle ihn dazu treffenden Obliegenheiten in vollem Umfang zu erfüllen. Es wäre daher an den Pächterinnen und Pächtern gelegen den Anforderungen des Tabakgesetzes zu entsprechen und als Inhaber der von ihnen gemieteten Räumlichkeiten „ihre“ Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.

Da das Tabakgesetz – wie gezeigt – mit dem Begriff des „Inhabers“ den Fall der unmittelbaren Innehabung (im Wesentlichen mit der Möglichkeit der Bestimmung des im Lokal ausgeübten faktischen Geschehens) anspricht, diese dem Bw für die ihm vorgeworfenen Bereiche der einzelnen Lokale aber nicht zukam, war der Berufung gegen den Bescheid vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-1-2009, schon aus diesem Grund gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 und 3 VStG einzustellen (Spruchpunkt I).

3.2.2. Die M I GmbH war zu keinem Zeitpunkt Inhaberin oder Betreiberin des als „L B J“ bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum xx.

Der Bw stellte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig dar, dass das Lokal „L B J“ bis Herbst 2008 von Herrn J E F betrieben wurde. Aufgrund eines am 13. Oktober 2008 eingeleiteten Konkursverfahrens wurde ein Masseverwalter bestellt, der das Lokal zunächst bis 11. Dezember 2008 weiterführte (vgl. die Bekanntmachung zum Konkursverfahren vom Landesgericht Wels, 20 S 129/08h). In der Folge wurde das vorhandene Anlage- und Umlaufvermögen vom Masseverwalter an Herrn H W verkauft. Mit Herrn Wendt wurde in weiterer Folge Mitte Dezember 2008/Anfang Jänner 2009 ein Bestandsvertrag über das Lokal „L B J“ („B“) abgeschlossen; seit diesem Zeitpunkt (jedenfalls seit 20. Jänner 2009) wird dieses auch von ihm betrieben.

Die M I GmbH legte mit 23. Juli 2008 die Gewerbeberechtigung zum Betrieb eines Gastgewerbes zurück. Eine Gewerbeberechtigung der M I GmbH zum Betrieb eines Gastgewerbes lag zum Zeitpunkt der Tat (20. Jänner 2009) damit nicht mehr vor (vgl. Zentrales Gewerberegister, Register: 407, Gewerberegisternummer: 306).

Mit Wirksamkeit 20. Jänner 2009 wurde dem H W vom Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden (Register x, Gewerberegisternummer: x) der Betrieb eines Gastgewerbes mit den Berechtigungen des § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 (Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken in der Betriebsart eines Restaurants) im Standort Gmunden, x (= xx) genehmigt.

Der Bw war daher am 20. Jänner 2009 nicht Inhaber des als „L B J“ bezeichnete Geschäftslokals und konnte daher als solcher auch nicht bestraft (ermahnt) werden.

Es war daher der Berufung gegen den Bescheid vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-7-2009, gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, die Ermahnung aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 und 3 VStG einzustellen (Spruchpunkt I).

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten der Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

 

Rechtssatz:

 

VwSen-240680/10 vom 31. August 2009

VwSen-240681/10 vom 31. August 2009

 

 

Gleicher Rechtssatz wie 240668

 

Inhaber iSd. Tabakgesetzes ist – vergleichbar der Regelungen nach der Gewerbeordnung 1994 – derjenige, der das Lokal „betreibt“. Wurde ein Lokal verpachtet, so ist der Verpächter praktisch nicht in der Lage, die Einhaltung der Regelungen zu gewährleisten (und die nötigen Vorkehrungen zu treffen). Es ist vielmehr so, dass den Verpächter mit dem Betrieb des Lokals in vielen Fällen praktisch „nichts verbindet“ und dieser oft „außerhalb seiner Interessen- und Einflusssphäre“ liegt, sodass ein Einstehen für die Erfüllung der Vorschriften als nicht gerechtfertigt scheint (vgl. VwGH vom 21. November 2001, 2000/04/0197, mwN; Kinscher/Paliege-Barfuß, Gewerbeordnung, 7. Aufl., § 80, Rz 12).

 

 

 

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