Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-164304/6/Br

Linz, 27.08.2009

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die gegen das Strafausmaß gerichtete Berufung des Herrn l K, H , D- E, vertreten durch RA Dr. N N, R , 4... G, betreffend das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 25. Juni 2009, Zl: VerkR96-4164-2008-Ni/Pi, nach der am 26. August  2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen, zu Recht:

 

I.       Die Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden ermäßigt wird.

II.      Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich        demnach auf 10 Euro; für das Berufungsverfahren entfallen      Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.   § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 20/2009 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e  Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 20/2009 - VStG.

Zu II. § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 52a Z10a iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 100 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 72 Stunden verhängt, weil er am 19.7.2008 um 04.08 Uhr als Lenker des Pkw mit dem Kennzeichen auf der Westautobahn - A1, im Gemeindegebiet Ansfelden, bei km 170,000, Fahrtrichtung Wien, die durch Vorschriftszeichen "erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h" um 40 km/h überschritten habe.

 

 

1.1. Die Behörde erster Instanz hat bei der Strafzumessung primär auf § 19 Abs. 1 VStG, als  Grundlage für die Bemessung der Strafhöhe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, hingewiesen.  Die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs­- und Milderungsgründe wurden - soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen – wurden laut erstinstanzlicher Begründung gegeneinander abgewogen. Ebenso fanden gemäß der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß Anwendung.

Hinsichtlich der für die Strafbemessung Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde von einem Einkommen von mtl. 1.300 Euro netto, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen des Berufungswerbers ausgegangen. Strafmildernde oder straferschwerende Umstände wurden nicht berücksichtigt.

 

 

 

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung worin er folgendes ausführt:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebe ich durch meinen ausgewiese­nen Rechtsfreund gegen das da. Straferkenntnis VerkR96-41164-2008 vom 25.06.2009 an den Unabhängigen Verwaltungssenat das Rechtsmittel der

 

BERUFUNG

 

und führe diese aus wie folgt:

 

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfange und Inhalte nach wegen Rechts­widrigkeit/Mangelhaftigkeit bekämpft und im einzelnen ausgeführt wie folgt:

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird mir angelastet wie folgt:

„Sie haben die durch Straßenverkehrszeichen in diesem Bereich kundgemachte zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 40 km/h überschritten. Die in Betracht kommende Messtoleranz wurde bereits zu Ihren Gunsten abgezogen.

Tatort: Gemeinde Ansfelden, Autobahn, Ansfelden Nr. 1 bei km 170.000 in Fahrtrichtung Wien Tatzeit: 19.07.2008, 04:08 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften) verletzt: §52lit.aZif.l0aStVO"

Fahrzeug: Kennzeichen ...PKW"

 

Es wurde deshalb über mich eine Geldstrafe von € 176,— (inkl. Verfahrenskosten) verhängt.

Das Verfahren blieb deshalb mangelhaft, da den von mir bzw. meinem ausgewiesenen Rechtsfreund gestellten Beweisanträgen nicht entsprochen wurde und wird daher nochmals ausgeführt wie folgt:

 

Zu der vorgelegten Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie/Infrastruktur, GZ 314.105/61-111/10-01 vom 05.12.01 wird darauf verwiesen, dass im Betreff dieser Verordnung es lautet wie folgt:

„Westautobahn AI, Linzer Zentralraum, bei der RFB-Änderung der Ziffer 1 der ho. Verordnung vom 18.12.00, Zahl 138.001/133-II/B/8-00."

 

Im Widerspruch zu der im Betreff angeführten Verordnung lautet es in der Verordnungstextierung vom 05.12.01 weiters wie folgt:

„Der räumliche Geltungsbereich des Punktes 1 der ho. Verordnung vom 18.12.01, Zahl 138.001/133-II/B/8-00 wird geändert, so dass Punkt 1 der genannten Verordnung nunmehr zu lauten hat wie folgt:..."

 

Hiezu ist darauf zu verweisen/ dass einerseits widersprüchlich in der Verordnung idente Verordnungszahlen mit unterschiedlichem Datum - einerseits 18.12.00, andererseits 18.12.01 - angeführt sind. Weiter ist darauf zu verweisen, dass diese Verordnungen (oder möglicherweise eine Verordnung) Vorverordnungen sind, welche integrierender Bestandteil der derzeit offensichtlich gültigen Rechtslage sind.

Es wird sohin gestellt der

 

ANTRAG

 

auf Beibringung der vorausgehenden Verordnungen 18.12.00, Zahl 138.001/133-II/B/8-00 sowie Verordnung vom 18.12.01, Zahl 138.001/133-11/B/8-00.

Dies zum Beweise dafür, dass am angelasteten Ort zum angelasteten Zeitpunkt keine rechtswirksame Limitierung auf 100 km/h bestand.

 

Weiters wird ausgeführt wie folgt:

 

Zur niederschriftlichen Vernehmung des Chef. Insp. G B vom 11.11.2008 wird ausgeführt wie folgt:

 

Der vom Zeugen/Meldungsleger vorgelegte Eichschein des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen betrifft ein Verkehrsgeschwindigkeitsmessgerät der Bauart/ Type MU VR 6FA mit der Identifikationsnr. 1401. Hiezu ist darauf zu verweisen, dass laut Anzeige des Meldungslegers K vom 17.09.2008" das Messgerät bezeichnet wurde wie folgt: MU VR 6FA1401, Nr. Messgerät: 04.

 

Diese Bezeichnung des Messgerätes lässt sich mit dem vorgelegten Eichschein nicht in Einklang bringen und wird daher aus anwaltlicher Vorsicht bestritten, dass der vorgelegte Eichschein das damals in Verwendung gestandene Verkehrsgeschwindigkeitsmessgerät betrifft.

 

Weiters ist darauf zu verweisen, dass aus den vorliegen Radarlichtbildauswertungen am Rand der jeweiligen Lichtbilder im Datensegment das Messgerät mit der Bezeich­nung „Multa Nova 6F" genannt/bezeichnet/ersichtlich ist.

Überdies kann eine Eichung nicht nur durch Ablauf der Eichfrist, sondern auch aus nachfolgenden Gründen entfallen:

 

Ungültigkeit der Eichung - § 48 MEG:

1)      Die Eichung eines Messgerätes verliert ihre Gültigkeit, wenn

a)   die gesetzliche Nacheichfrist abgelaufen ist,

b)   einer der vorgeschriebenen Stempel verletzt, beseitigt oder entwertet ist,

c)   vorgeschriebene Bezeichnungen eigenmächtig geändert oder unzulässige Bezeichnungen, Maßgrößen, Einteilungen, Hervorhebungen, Aufschriften odg. hinzugefügt worden sind,

d)   Änderungen, Ergänzungen oder Instandsetzungen vorgenommen wurden, die Einfluss auf die messtechnischen Eigenschaften des Gerätes haben haben können oder seinen Verwendungsbereich erweitern,

e)   auch bei noch gültigen Eichzeichen leicht zu erkennen ist, dass das Gerät unrichtig geworden ist oder sonst den Eichvorschriften nicht mehr entspricht.

 

2) Ein Messgerät, dessen Eichung ungültig geworden ist, gilt als ungeeicht.

 

3) Messgeräte mit gültigem Eichzeichen, die leicht erkennen lassen, dass sie un­richtig sind oder sonst den Eichvorschriften nicht entsprechen, gelten als un­geeicht und dürfen im eichpflichtigen Verkehr nicht angewendet werden oder bereitgehalten werden.

 

4) Ein geeichtes Messgerät, an dem wesentliche Änderungen im Sinne des Abs. 1 lit, d vorgenommen wurden, darf ohne neuerliche Eichung im eichpflichtigen Verkehr nicht angewendet oder bereitgehalten werden.

 

Wenn der Zeuge Ghef.Insp. B ausführt das Radargerät habe zum Tatzeitpunkt einwandfrei funktioniert, so möge ergänzend dargelegt werden aufgrund welcher Fest­stellungen/Tatsachen diese Beurteilung vorgenommen wurde.

 

Zu den vorgelegten Lichtbildern, insbesondere „A" und „B" Foto ist darauf zu ver­weisen, dass am linken Fahrbahnrand jeweils reflektierende Katzenaugen der Leit­pflöcke ersichtlich sind, welche insbesondere beim „B"  Foto im relevanten Mess­strahlbereich sich befinden. Dies stellt ein Indiz für das Vorliegen einer Fehlmessung dar, da diese Problematik systemimmanent bei Messungen auf der Spur Nr. 4 der Richtungsfahrbahn Wien ist. Es wird daher nochmals ausgeführt wie folgt:

Radargeräte der gegenständlichen Art sind im Einvernehmen mit dem Eich- und Vermessungsamt aufzustellen. Darüberhinaus schreibt § 15 Zif. 3 MEG vor, dass Radargeräte alle drei Jahre nachzueichen sind. Es ist dem Einschreiter nicht bekannt, ob eine dieser Gesetzesstelle entsprechende Nacheichung bzw. überhaupt eine Eichung erfolgte und ob das Radargerät im Einvernehmen mit dem Eich- und Vermessungsamt aufgestellt wurde. Das fehlerhafte Messergebnis lässt aber nur den Schluss zu, dass dies nicht geschehen ist.

 

Aufgrund der Verwendungsbestirnmungen des Verkehrsgeschwindigkeitsmessgerätes sind nachfolgende Erfordernisse einzuhalten, deren Beweis bisher unterblieben ist:

 

Der Einhreiter stellt daher nachstehende

 

ANTRÄGE:

 

Durchführung der nachstehenden Beweise:

a)   Einvernahme des Meldungslegers über die Aufstellung des Radargerätes zum Beweise dafür, dass dies nicht ordnungsgemäß erfolgte;

b)   Vorlage der Betriebsanleitung für das Radargerät bei einem technischen Sachverständigen zum Beweise dafür, dass das Radargerät nicht ordnungs­gemäß aufgestellt wurde;

c)   Beischaffung des amtlichen Eichscheines für das gegenständliche Mess­gerät zum Beweise dafür, dass zumindest die im Gesetz vorgeschriebene Nacheichung nicht erfolgte;

d) Vorlage der Betriebsanleitung des Messgerätes samt Radarlichtbild an einen techn. Sachverständigen zum Beweise dafür, dass die gemessene Geschwindigkeit nicht das KFZ des Einschreiters betrifft bzw. von den anderen Kraftfahrzeugen verfälscht wurde;

e)   Beibringung der 100 km/h Geschwindigkeitsbeschränkung zum Beweise des Vorliegens eines Kundmachungsmangels;

f)    fotogrammetrische Rückrechnung zum Beweise des Vorliegens einer Fehl­messung.

 

Über all diese Punkte liegen keinerlei Beweisergebnisse vor, weshalb das Verfahren noch nicht spruchreif war und die angefochtene Entscheidung sohin rechtswidrig ist.

 

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Milderungsgründe ist die verhängte Geld­strafe überdies als überhöht anzusehen. Im konkreten Fall liegen nachfolgende Mil­derungsgründe vor:

 

Abschließend werden gestellt nachfolgende

 

ANTRÄGE:

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes möge das angefochtene Straf­erkenntnis der BH Linz-Land VerkR96-41164-2008 vom 25.06.2009 ersatzlos beheben und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen; dies nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung; Abführung der bisher unerledigt gebliebenen Beweisanträge; in eventu Aussprache einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG;

in eventu Herabsetzung der Geldstrafe auf ein gesetzeskonformes mildes Maß im Sinne des § 20 VStG.

 

G, am 09.07.2009                                                               l K"

 

 

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur  Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war angesichts der Bestreitung der zur Last gelegten Übertretung dem Grunde nach in Wahrung der durch Art. 6 EMRK zu garantierenden Rechte erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

 

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Akteninhalte, sowie der zeugenschaftlichen Einvernahme des für die stationäre Radaranlage verantwortlichen ChefInsp. B, der Polizeilandesverkehrsabteilung Oö. Der Berufungswerber nahm trotz persönlicher Ladung an der Berufungsverhandlung nicht teil. Ebenso blieb auch die Behörde erster Instanz der Berufungsverhandlung fern.

 

 

4.  Am Ende der Beweisaufnahme wurde vom Berufungswerbervertreter die Berufung letztlich auf das Strafausmaß eingeschränkt. Seitens des Rechtsvertreters wurde ein Schreiben vorgelegt aus dem hervorgeht, dass der Berufungswerber zwischenzeitig arbeitslos geworden sei. Weiters wurde auf den unberücksichtigt gebliebenen Strafminderungsgrund der Unbescholtenheit, sowie auf die Tatsache der Begehung in der gänzlich verkehrsarmen Zeit, wodurch der Tatunwert weit hinter dem für eine derartige Übertretung üblichen Ausmaß geblieben wäre.

5. Bei der Strafbemessung ist, wie auch von der Behörde erster Instanz richtig ausgeführt, auf die Kriterien des § 19 VStG Bedacht zu nehmen. Grundlage für die Bemessung der Strafe ist demnach stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers entsprechen nun glaubhaft tatsächlich nicht mehr der von der Behörde erster Instanz getätigten Annahmen (Beil. 1):

Als mildernd war auch die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu werten. 

Zu folgen war dem Berufungswerber zuletzt insbesondere  auch darin, dass dieser sich angesichts der Tageszeit im Ergebnis weitgehend alleine in diesem Bereich der vierspurigen A1 befunden haben dürfte, sodass sich im Ergebnis der Tatunwert letztlich in der Regelwidrigkeit und einer erhöhten Lärmverursachung erschöpft. Wie der Unabhängige Verwaltungssenat bereits wiederholt ausführte, muss bei rechtsrichtiger Auslegung der Bestimmungen über die Strafzumessung auch auf die spezifischen Umstände des konkreten Falls Bedacht genommen werden. Diese dürfen nicht bloß formelhaft zur Anwendung gelangen. Widrigenfalls käme es unvermeidlich zur Ungleichbehandlung dadurch, mit einer schablonenhaften Anwendung einer Bestimmung, Ungleiches (immer) gleich zu behandeln (vgl. unter vielen h. Erk. v. 21.2.1997, VwSen-104374).

Bei Geschwindigkeitsüberschreitungen ist es - wie oben bereits dargetan -deliktstypisch, dass diese sich über bestimmte Distanzen in Bezug zu einem Verkehrsumfeld erstrecken, woraus sich der jeweils spezifische Tatunwert aus der jeweils herrschenden Verkehrsdichte ableitet.  Diese Aspekte wurden trotz Hinweis auf § 19 VStG von der Behörde erster Instanz aber nicht tatsächlich berücksichtigt.

Mit Blick darauf und in Verbindung mit dem Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit sowie einem nunmehrigen Einkommen welches deutlich unter der erstinstanzlichen Annahme liegt, aber auch in Verbindung mit der Sorgepflicht für die Ehegattin, vermag daher hier mit einer Geldstrafe in Höhe von 100 Euro das Auslangen gefunden werden.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war jedoch vor dem Hintergrund der geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse in Relation zur Geldstrafe im geringeren Umfang zu ermäßigen.

Der Ausspruch einer Ermahnung kam mit Blick auf den klaren Gesetzeswortlaut des § 21 VStG nicht in Betracht.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

H i n w e i s:

Gegen  diesen  Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen  ab der  Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof  erhoben werden; diese  muss ‑ von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen ‑ jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.

 

 

 

Anlagen

 

Dr. B l e i e r

 

 

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