Linz, 08.09.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H M, S, S, vom 6. Mai 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. April 2009, Zl. SV96-18-2008/La, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. April 2009, Zl. SV96-18-2008/La, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, Geldstrafen in Höhe von insgesamt 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von insgesamt 66 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurden Verfahrenskostenbeiträge in Höhe von insgesamt 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie Herr H M, geb., haben es als Beschäftiger der Firma M M mit Sitz in S, S, festgestellt am 23.01.2008 um 11:15 Uhr durch Organe des Finanzamtes I/KIAB, auf der Baustelle Wohnhaus Dipl.Ing. P J in V, P, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die serbischen bzw. polnischen Staatsangehörigen
J M, geb. (Serbien)
S S, geb. (Polen)
zum Zeitpunkt der Kontrolle am 23.01.2008 um 11.15 Uhr, entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beschäftigt waren, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Die Ausländer wurden bei Malerarbeiten angetroffen."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 6. Mai 2009. Darin bringt der Bw vor, dass Herr J M nicht ohne Beschäftigungsbewilligung angestellt gewesen und vom Arbeitsamt W als Arbeitssuchender vermittelt worden sei.
3. Mit Schreiben vom 25. Mai 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z 1 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid zu beheben ist und von keiner Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt wurde.
4.1. Mittels Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 9. Juni 2009 wurde dem Arbeitsmarktservice W mitgeteilt, dass dem Verfahrensakt zu entnehmen ist, dass Herr J vom Arbeitsmarktservice G am 22. Jänner 2008 an die Firma M vermittelt worden ist. Es wurde gebeten mitzuteilen, ob der Bw aufgrund dieser Vermittlung vom Vorliegen der entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für Herrn J ausgehen habe können.
Das Arbeitsmarktservice bestätigte mit Schreiben vom 16. Juni 2009 diesen Sachverhalt und ergänzte, dass aus den dem Bw vorgelegten Unterlagen kein Hinweis auf eine erforderliche Bewilligung ersichtlich gewesen sei. Der Bw habe deshalb vom Vorliegen einer entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung ausgehen können.
4.2. Dem Finanzamt I wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 23. Juni 2009 Gelegenheit gegeben, zum bisherigen Ermittlungsstand Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde vom Oö. Verwaltungssenat darauf hingewiesen, dass dem Verfahrensakt zu entnehmen ist, dass dem Bw für Herrn S mit Bescheid des Arbeitsmarktservices W vom 9. Oktober 2007, GZ: 08114/ABB-Nr. 2933969, eine Beschäftigungsbewilligung für die Zeit vom 9. Oktober 2007 – 7. Oktober 2008 für den örtlichen Geltungsbereich W erteilt worden ist, wobei aufgrund des im bekämpften Bescheid vorgeworfenen Tattages auch die Bestimmungen des § 6 Abs.1 AuslBG zu berücksichtigen sind.
In der dazu ergangenen Stellungnahme vom 9. Juli 2009 führte die Organpartei aus, dass aufgrund der dargebrachten Sachverhaltsdarstellung kein Einwand gegen eine Einstellung des Verfahrens bestehe.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Dem Bw wird angelastet, den serbischen Staatsbürger M J und den polnischen Staatsbürger S S am 31. Jänner 2008 ohne Vorliegen von arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen auf einer Baustelle in T beschäftigt zu haben.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen stellen ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Gem. § 45 Abs.1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;
2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
5.3. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der serbische Staatsbürger M J – unbestritten – am Tattag im Unternehmen des Bw beschäftigt war und über keine Beschäftigungsbewilligung verfügt hat, weshalb der Bw die vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten hat.
Der Bw bringt jedoch vor, den Ausländer über das Arbeitsmarktservice Gmunden vermittelt und zusätzlich von Frau S vom Arbeitsmarktservice W die telefonische Auskunft erhalten zu haben, für Herrn J keine Bewilligung zu benötigen. Dieser Sachverhalt wird bestätigt durch Frau S in ihrem Schreiben vom 16. Juni 2009.
§ 5 Abs.2 VStG besagt, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Konnte der Bw schon aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Arbeitsmarktservices Gmunden davon ausgehen, dass der serbische Staatsbürger M J über die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verfügt bzw. diese nicht benötigt, bewirkt zusätzlich die unrichtige Rechtsauskunft des zuständigen behördlichen Organs des Arbeitsmarktservices Wels Straflosigkeit iSd § 5 Abs.2 VStG. Dem Bw ist somit die Verwaltungsübertretung hinsichtlich des Ausländers J in subjektiver Hinsicht nicht vorzuwerfen, weshalb das Strafverfahren gem. § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen war.
Bezüglich des polnischen Staatsbürgers S S steht als Ermittlungsergebnis unbestritten fest, dass dieser am Tattag zwar über eine gültige Beschäftigungsbewilligung für den örtlichen Geltungsbereich W verfügt hat, jedoch vom Bw an diesem Tag außerhalb dieses Geltungsbereichs im Bundesland T eingesetzt (beschäftigt) wurde.
Gem. § 6 Abs.1 ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.
Eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung ist nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich. (Abs.2)
Im Hinblick auf den gegebenen Sachverhalt stellt sich die Rechtsfrage, ob gem. § 6 Abs.2 AuslBG die kurzfristige Einsetzung eines Ausländers auf einer Baustelle des Beschäftigers außerhalb des örtlichen Geltungsbereiches der Beschäftigungsbewilligung zulässig ist. In Neurath/Steinbach, Kommentar Ausländerbeschäftigungsgesetz, S. 145, und Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz in der Lose-Blatt-Ausgabe Ausländerbeschäftigungsrecht, S. 249, wird eine abweichende Tätigkeit in beruflicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht bis zu einer Woche gem. § 6 Abs.2 AuslBG als zulässig angesehen. Bei anderer Rechtsansicht wäre zu bedenken, dass eine Erweiterung des Geltungsbereiches einer Bewilligung in der Regel für Arbeitskräfte, welche nur ausnahmsweise kurzfristig auswärts eingesetzt werden, nicht rechtzeitig bewirkt werden könnte, da in einem solchen Verfahren zusätzlich die betroffene Geschäftsstelle oder die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservices zu hören ist. Diese hat wiederum die arbeitsmarktpolitischen Voraussetzungen unter Anhörung der kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu prüfen. Der Unabhängige Verwaltungssenat bezweifelt, ob die Notwendigkeit einer solchen Vorgehensweise, nur weil ein Arbeitnehmer für ein oder zwei Tage auf einer Baustelle außerhalb des örtlichen Geltungsbereiches der Bewilligung eingesetzt wird, als ernsthafte Intention des Gesetzgebers angesehen werden kann. Die Kommentatoren der erwähnten Lose-Blatt-Ausgabe, welche aus dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit stammen, haben offenbar diese Problematik gesehen und vertreten eindeutig die praktikablere Auffassung (vgl. hiezu u.a. auch die Ausführungen im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Bundeslandes Salzburg vom 22.11.2006, Zl. 11/10657/7-2006nu).
Im vorliegenden Fall betreffend des Ausländers S S, in dem eine Beschäftigung außerhalb des Geltungsbereiches von nur einem Tag als erwiesen angesehen werden kann, ist davon auszugehen, dass eine gesonderte Bewilligung hiefür nicht erforderlich war. Aus diesem Grund liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs.1 Z1 einzustellen war.
Aus oben angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden, was auch der Stellungnahme der Organpartei vom 9. Juli 2009 entspricht.
6. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafen entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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