Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530940/7/Re/Ba

Linz, 10.09.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von J und I Z, K, H,  M E, K, H,  F und I B, K, H, M Z, K, H, J M, K, H, A R, K, H und W H, K, H, vom 20. Juni 2009 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. Mai 2009, Ge20-26951-3-2009, betreffend einen Feststellungsbescheid gemäß § 359b Abs.1 und 2 GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid vom 29. Mai 2009, Ge20-26951-3-2009, wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG),

§§ 359a und 359b Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994) iVm § 1 Abs.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegen­heiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem verein­fachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl.Nr. 850/1994 idgF

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem bekämpften Bescheid vom 29. Mai 2009, Ge20-26951-3-2009, hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land über Antrag der Frau K F, H-A, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Imbiss-Stube mit 3 PKW-Stellplätzen  im Standort H-A, K, Gst.Nr. KG R, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Dies im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359b Abs.1 mit der Feststellung, dass die Gastgewerbe-Betriebsanlage "Imbiss-Stube" samt 3 PKW-Stellplätzen im Standort H-A, K, Gst.Nr. der KG R, einschließlich der vorgesehenen Ausführung unter § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegen­heiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem verein­fachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt und zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt vermieden werden. Dies weiters unter Anführung der vorgelegenen Projektsunterlagen sowie einer Anlagenbeschreibung dahingehend, als geplant ist, zwei Räume mit einer Nutz­fläche von ca. 21,5 m2 in eine Imbiss-Stube umzufunktionieren. In der Küche, welche als Imbiss-Stube zum Zubereiten von Imbissen genutzt wird, seien durchwegs Geräte in Verwendung, die auch in Haushaltsküchen verwendet werden. Die Küche könne durch ein Fenster natürlich belüftet werden und bestehe andererseits ein Dunstabzug, welcher die Fortluft über Dach abführe. Es werden 8 Verabreichungsplätze an 2 Tischen und einem umlaufenden Bord vorgesehen. Die Musikanlage oder der Fernseher werden ausdrücklich nur so betrieben, dass diese höchstens 65 dB (A) – Hintergrundmusik – im Gastraum verursachen.

 

2. Gegen diesen Bescheid haben die oben zitierten Berufungswerber mit Schriftsatz vom 20. Juni 2009, bei der belangten Behörde persönlich abgegeben am 23. Juni 2009 und somit innerhalb offener Frist eingebracht, Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die vorgegebenen Öffnungszeiten würden ignoriert bzw. nicht eingehalten. Es befänden sich auch nach 21.00 Uhr Gäste im Lokal, oft bis spät in die Nacht. Die Vorhänge seien zugezogen aber man sehe die Gäste. In der angrenzenden Küche werde weiter bewirtet. Auch vor dem Lokal seien Stehtische mit Sonnenschirmen und Tische und Sessel aufgebaut und werde der Platz als Gastgarten verwendet. Autos der Gäste würden auf dem Fußgänger- bzw. Radweg stehen, sodass Passanten ausweichen müssen. Im "sogenannten Gastgarten" würden tagsüber Gäste bis nach 22.00 Uhr bewirtet, anschließend im Innenlokal weiter betreut. Es werde auch bis 2.00 Uhr nachts offen gehalten, Türen geschlagen, Autos an- und weggefahren. Außerdem werde im Lokal geraucht und hätten Gäste Zigaretten und Bierflaschen beim Abfahren in den Händen. Gebeten werde um Überprüfung der Genehmigung.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  iVm § 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu  Ge20-26951-2009.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.     jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.     das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des   § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.

 

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

 

Gemäß § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahrens zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 19/1999), sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

 

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat ergeben, dass die belangte Behörde aufgrund des Antrages der Konsenswerberin betreffend die gegenständliche Betriebsanlage nach Durchführung eines Vorprüfungsverfahrens der eingereichten Projektsunterlagen mit Kundmachung vom 14. Mai 2009 das im § 359b GewO 1994 vorgesehene Anhörungsverfahren durchgeführt hat. Im Rahmen dieser Kundmachung wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Nachbarn in diesem Verfahren eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens zusteht. Allfällige Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Verfahrens müssten im Rahmen einer schriftlichen Äußerung bekannt gegeben werden. Die Berufungswerber haben mit nicht datiertem Schriftsatz, bei der belangten Behörde eingelangt am 27. Mai 2009, Bedenken gegen das verein­fachte Genehmigungsverfahren vorgebracht und hiezu ausgeführt, es sei eine starke Nachbarschaftsbelästigung zu erwarten, es handle sich um eine Lärm- und Geruchsbelästigung sowie ein Verkehrsaufkommen größeren Ausmaßes. Die K sei bereits stark belastet und würde durch die Imbiss-Stube noch mehr verparkt. Öffnungszeiten würden nicht eingehalten. Samstag, Sonn- und Feiertag sei keine Ruhe und bis in den späten Abend geöffnet. Es würde auch an Samstagen, Sonn- und Feiertagen von Personen mit Kindern die Zeit vor dem geöffneten Verkaufslokal verbracht. Am Parkplatz würde gegrillt und würde dies weiter verstärkt. Das vereinfachte Verfahren sei nicht anwendbar.

 

Im Rahmen einer von der Behörde aufgenommenen Niederschrift am 29. Mai 2009, dies unter Beiziehung eines gewerbetechnischen, auch als lärmtechnischen Sachverständigen, hat die belangte Behörde das Vorliegen der Genehmigungs­vor­aussetzungen überprüft. Vom Amtssachverständigen wurde befundmäßig festgehalten, dass die verwendeten Räumlichkeiten eine Nutzfläche von 21,5 m2 haben. Das Lokal werde als Nichtraucherlokal betrieben, und zwar mit 8 Verab­reichungsplätzen. Musikanlagen oder Fernseher werden nur soweit betrieben, dass sie höchstens 65 dB (A) (Hintergrundmusik) im Gastraum verursachen. Die Betriebszeit wird von Montag bis Sonntag zwischen 6.00 und 21.00 Uhr angegeben und festgelegt.

Für die Imbiss-Stube werden 3 PKW-Abstellplätze zur Verfügung gestellt. Die betrieblich zu erwartenden Schallemissionen und –immissionen durch die Gäste im Lokal, auf dem Betriebsgrundstück, Zu- und Abgang sowie durch Parkplätze etc. wurden beurteilt, mit der bestehenden Umgebungs-IST-Lärm­situation als tatsächliche örtliche Verhältnisse verglichen und festgestellt, dass aufgrund der hohen Lärmwerte der Umgebung, verursacht im Wesentlichen aus dem Verkehrsaufkommen der K S, der Dauerschallpegel des Betriebes um mindestens 14 dB unter dem Umgebungsdauerschallpegel liegt und somit die örtlichen Verhältnisse (Umgebungs-IST-Lärmsituation) durch den Betrieb des Lokales nicht verändert werden.

 

Zur Wahrung der Voraussetzungen des Anwendung findenden vereinfachten Genehmigungsverfahrens wurde auch durch Auflagen festgehalten, dass Musikanlagen, aber auch der Fernseher im Lokal maximal mit 65 dB (A), was Hintergrundmusik entspricht, betrieben werden dürfen; weiters, dass in der Zeit zwischen 6.00 und 8.00 Uhr bzw. zwischen 19.00 und 21.00 Uhr die Tür zwischen Gastraum und Windfang mit Ausnahme der erforderlichen Verkehrsbewegungen geschlossen zu halten ist.

 

Nach Durchführung des vorgesehenen Ermittlungsverfahrens wurde in der Folge von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 29. Mai 2009 festgestellt, dass die Anlage unter § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt.

 

Es ist daher unbestritten festzustellen, dass die gegenständliche Betriebsanlage nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch Musik wiedergegeben wird (ausgenommen Hintergrundmusik), anzusehen ist.

 

Die gastgewerbliche Betriebsanlage weist 8 Verabreichungsplätze auf und wird in der Betriebsanlage maximal mit einer Musikanlage bzw. einem Fernsehgerät ausschließlich Darbietung von Hintergrundmusik betrieben. Letzteres wurde zur Konkretisierung auch auflagenmäßig verpflichtend und konkretisiert begrenzt.

 

Aus der oben bereits zitierten beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).

 

Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtshof im Besonderen in Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, beantwortet.

Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder 2 GewO vorliegen.

Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung (welche nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht als verfassungswidrig anzusehen ist) lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen nicht vorliegen.

 

Die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen sind dann erfüllt, wenn es sich um eine gastgewerbliche Betriebsanlage mit höchstens 200 Verabreichungsplätzen handelt und in der – wenn überhaupt – nur Hintergrundmusik gespielt wird.

 

Die Berufungswerber begründen ihre Berufung ausschließlich mit Vorbringen, welche sich auf einen – ihrer Meinung nach – nicht konsensgemäßen Betrieb der Anlage nach 21.00 Uhr, vor dem Lokal und zwischen den Autos, rauchende Gäste, parkende Autos auf Fußgänger- bzw. Radweg etc. bezieht. Die Berufungswerber bewegen sich daher mit diesem Berufungsvorbringen nicht mehr in dem Rahmen, welcher ihnen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Umfang der eingeschränkten Parteistellung der Nachbarn im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO 1994 zuerkannt wurde.

 

Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass das gegenständliche vereinfachte Genehmigungsverfahren zu Recht durchgeführt wurde, dies einerseits im Grunde der zitierten Rechtsgrundlage des § 1 Z 1 der Verordnung betreffend der Durchführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens für gastgewerbliche Betriebsanlagen bis zu 200 Verabreichungsplätzen und maximal Hintergrundmusik etc. (siehe Zitat oben) als auch nach den Kenngrößen des      § 359b Abs.1 Z 2 GewO 1994, nämlich einer maximalen Betriebsfläche von nicht mehr als 800 m2 und einer elektrischen Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte von weniger als 300 kW.

 

Soweit die Berufungswerber einwenden, dass Belästigungen oder Gefährdungen oder nachteilige Einwirkungen durch den Betrieb der Anlage nicht vermieden werden können, ist hiezu wiederholt festzustellen, dass dieses Vorbringen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ebenfalls außerhalb des Bereiches liegt, in dem den Nachbarn Parteistellung zukommt.

 

Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde trotz Anwendbarkeit der in Rede stehenden Verordnung im Zuge des Genehmigungs­verfahrens jedenfalls eine Einzelfallprüfung durchgeführt hat. Der beigezogene technische Amtssachverständige hat sich ausdrücklich mit der Immissionssituation in lärmtechnischer und auch lufttechnischer Hinsicht auseinandergesetzt und sind auf der Grundlage dieser Gutachten unzumutbare Belästigungen oder Gesundheitsge­fährdungen bei Einhaltung der gleichzeitig vorgeschlagenen und im bekämpften Bescheid vorgeschriebenen Auflagen auszuschließen.

 

Es wird Sache der Konsensinhaberin sein, das Lokal im Rahmen des erteilten Konsenses zu betreiben. Sollten Betriebszeiten außerhalb der genehmigten Betriebszeit behördlich wahrgenommen werden, hat sie mit verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen, werden Flächen für die Ausübung des Gastgewerbes verwendet, welche über eine Betriebsanlagenge­nehmigung nicht verfügen, können darüber hinaus auch Zwangsmaßnahmen wie die Schließung von Betriebsteilen erfolgen. Inwieweit das Rauchen von Gästen zulässig ist, ist nach den einschlägigen Bestimmungen des Tabakgesetzes zu beurteilen, kann jedoch nicht zum Versagen der Betriebsanlagengenehmigung führen.

 

Insgesamt war daher aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

 

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