Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240702/2/Gf/Mu

Linz, 17.09.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des D d S, S Nr.  , 4... K, vertreten durch RA Dr. G L, S  , 1... W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von R vom 17. August 2009, GZ SanRB96-14-2009, wegen der Anordnung des Verfalles vorläufig beschlagnahmter Arzneimittel zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von R vom 17. August 2009, GZ SanRB96-14-2009, wurden insgesamt 9.900 Kapseln des Arzneimittels „Horn Herbal Enhancer“ (im Folgenden kurz: HHE), die am 21. Jänner 2009 im Zuge einer behördlichen Kontrolle vorläufig in Beschlag genommen worden waren, für verfallen erklärt.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer über keine Apothekenkonzession verfüge und dieses nicht behördlich zugelassene Arzneimittel somit entgegen den Bestimmungen des Rezeptpflichtgesetzes im Wege des Versandhandels zwischen Sommer 2005 und dem 22. Jänner 2009 an insgesamt 13.798 Personen abgegeben habe.

1.2. Gegen diesen ihm am 18. August 2009 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 1. September 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber vor, dass jener die Arzneimittelqualifikation von HHE begründende Anteil an Hydroxyhomosildenafil nur in einem – zudem nicht näher nachvollziehbaren – Prüfbericht eines privaten Heilmittelinstitutes behauptet werde. Außerdem sei dieser Wirkstoff vom Rezeptpflichtgesetz bzw. von der Rezeptpflichtverordnung ohnehin nicht erfasst, denn in Letzterer sei nur „Sildenafil“, nicht jedoch das Derivat „Hydroxyhomosildenafil“ angeführt.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft R zu GZ SanRB96-14-2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und auch die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil im angefochtenen Bescheid ein 2.000 Euro übersteigender Strafausspruch nicht enthalten ist, ist im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (vgl. § 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs. 5 des Rezeptpflichtgesetzes, BGBl.Nr. 413/1972, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 115/2008 (im Folgenden: RezPflG), dürfen Arzneimittel, die der Verschreibungspflicht unterliegen, nur in Apotheken zur Abgabe bereitgehalten, angeboten oder abgegeben werden.

Nach § 6 Abs. 1 Z. 2 RezPflG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung, der ein Arzneimittel entgegen § 1 Abs. 5 RezPflG bereithält oder anbietet; Arzneimittel, die entgegen § 6 Abs. 1 Z. 2 RezPflG bereitgehalten oder angeboten werden, unterliegen gemäß § 6 Abs. 2 RezPflG dem Verfall.

3.2. Daraus folgt aber insgesamt zweifelsfrei, dass nur jene Arzneimittel für verfallen erklärt werden können, hinsichtlich derer bereits – im Wege eines förmlichen Verwaltungsstrafverfahrens – festgestellt wurde, dass es sich hiebei um solche handelt, die von einem Nichtapotheker bereitgehalten oder angeboten wurden, obwohl diese der Rezeptpflicht unterliegen. Denn beim Ausspruch des Verfalls handelt es sich grundsätzlich – d.h. soweit gesetzlich nicht ausdrücklich anderes angeordnet ist (wie z.B. in der – hier nicht maßgeblichen – Bestimmung des § 6 Abs. 3 RezPflG) – um eine insoweit akzessorische Nebenstrafe, als diese ein bereits (zuvor oder zumindest zeitgleich) erlassenes Straferkenntnis voraussetzt.

Dies ist jedoch gegenständlich – allseits unbestritten – nicht der Fall, denn bislang ist seitens der belangten Behörde lediglich eine Aufforderung zur Rechtfertigung (vom 24. März 2009, GZ SanRB96-14-2009) ergangen (die offenbar den Zweck verfolgte, den Eintritt der Verfolgungsverjährung zu verhindern).

Solange damit jedoch objektiv besehen bloß der Verdacht einer Verwaltungsübertretung, nicht jedoch auch deren förmliche Feststellung samt Sanktionsanordnung vorliegt, war die belangte Behörde sohin allenfalls zur vorläufigen Beschlagnahme gemäß § 39 VStG, nicht jedoch auch zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt.  

3.3. Der gegenständlichen Berufung war daher schon aus diesem Grund (und unabhängig von der Frage, ob es sich im gegenständlichen Fall tatsächlich um ein rezeptpflichtiges Arzneimittel handelt) gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Grof

Rechtssatz:

 

VwSen-240702/2/Gf/Mu vom 17. September 2009

§ 6 Rezeptpflichtgesetz; § 17 VStG; § 39 VStG

Erlassung eines Verfallsbescheides unzulässig, solange das Verwaltungsstrafverfahren noch nicht finalisiert ist; grundsätzlich akzessorischer Charakter des Verfallsausspruches, soweit gesetzlich nicht ausdrücklich anderes angeordnet ist; allenfalls vorläufige Beschlagnahme zulässig

 

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