VwSen-550487/8/Kü/Ba VwSen-550489/2/Kü/Ba

Linz, 08.10.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der E W AG, vertreten durch E P Rechtsanwälte GmbH, H, W, vom 15. September 2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde K I betreffend das Vorhaben "Erweiterung der Straßenbeleuchtung K", zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.

 

II.     Die Marktgemeinde K wird verpflichtet, der E W AG die geleistete Pauschalgebühr in Höhe von 900 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.:   §§ 1, 2, 3 und 11 Abs.3  Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl.            Nr. 130/2006.

zu II.:  § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 15. September 2009 hat die  E W AG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 900 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um einen Beschaffungsvorgang im nicht offenen Verfahren ohne vorige Bekanntmachung betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich handle. Der Ausschreibungsgegenstand umfasse die Auswechslung und Erweiterung der Straßen und Ortsbeleuchtung in der Gemeinde K, konkret umfasse dies die Demontage lt. LV und ggf. deren Entsorgung, das Liefern und Montieren der Steuerschränke, der Leuchten lt. LV, die Überprüfung der durchgeführten Installation, Erdung, das Erstellen der Dokumentation lt. ÖVE EN 8001 P 61 (in den Einheitspreisen eingerechnet) und Grabungs- und Wiederherstellungsarbeiten lt. LV. Der Zuschlag erfolge nach dem Billigstbieterprinzip. Im L-LV wurde die Angebotsfrist mit 27.8.2009, 9.00 Uhr, festgelegt und legte die Antragstellerin innerhalb der Frist jeweils ausschreibungs- und vergaberechtskonform ein Hauptangebot und zwei Alternativangebote. Konkret wurden folgende Nettoangebotssummen unterbreitet: Hauptangebot: Normalausführung: 302.602,47 Euro, Variante 1: 259.629,41 Euro, Alternativangebot 1: Normalausführung: 356.993,89 Euro, Variante 1: 275.132,41 Euro, Alternativangebot 2: Normalausführung: 417.448,02 Euro, Variante 1: 323.753 Euro. Dazu wurde ausgeführt, dass sich die Auftraggeberin zwei Angebotspreise anbieten hat lassen (L-LV S. 64). Sowohl in der "Normalausführung" als auch in der "Variante 1" habe die Antragstellerin das preislich günstigste Angebot unterbreitet. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde das Hauptangebot: Normal­ausführung: mit 368.214 Euro, Variante 1: mit 325.462 Euro, angeboten.

Am 27.8.2009 erfolgte die Angebotsöffnung und wurden nicht nur die oben angeführten Preise verlesen, sondern auch weitere verlesene Angebots­bestandteile in der Mitschrift dokumentiert. Aus dem Angebotseröffnungs­protokoll ergebe sich nunmehr, dass die Antragstellerin sowohl in Bezug auf das Hauptangebot als auch in Bezug auf die Variante 1, das preislich günstige Angebot gelegt habe.

Am 9.9.2009 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma H, S M, den Zuschlag zu erteilen. Die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung entspreche jedoch nicht den Bestimmungen des § 131 BVergG 2006, da weder die Gründe für die Ablehnung des Angebotes noch die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots angeführt worden seien. Der Antragstellerin sei eine Ausscheidensentscheidung hinsichtlich der gelegten Angebote nicht zugegangen. Mit Schreiben vom 11.9.2009 ersuchte die Antragstellerin um Bekanntgabe der Vergabesumme, der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots und der Begründung für die Ablehnung ihrer Angebote. In der Folge wurde der Antragstellerin die Teilvergabesumme von 90.892 Euro mitgeteilt. Aus der dem Schreiben beigeschlossen Beilage konnten weder die Gründe für die Ablehnung des Angebots noch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots abgeleitet werden.

 

Die Antragstellerin bekundet ihr Interesse am Vertragsabschluss dadurch, dass von ihr ein Nachprüfungsantrag und ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt wurde. Zum drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass ihr bislang Kosten für die Ausarbeitung der Angebote in Höhe von 2.500 Euro sowie für die Rechtsvertretung in Höhe von 2.000 Euro erwachsen seien. Ebenso drohe der Verlust des entgangenen Gewinns in Höhe von 3% des Auftragswertes und der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin in ihren Rechten auf Gleichbehandlung aller Bieter, auf Beachtung der vergaberechtlichen Selbstbindung der Auftraggeberin an ihre eigenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, auf Beachtung der vergaberechtlichen Selbstbindung der Auftraggeberin an ihre bei der öffentlichen Angebotsöffnung verlesenen Preise, auf Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung samt Begründung, welche die inhaltlichen Vorgaben des § 131 BVergG 2006 erfüllt, darauf, in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erlangen und auf Durchführung eines Vergabeverfahrens, das insbesondere den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs sowie des Transparenzgebotes entspricht, verletzt.

 

Zu den festgestellten Vergabeverstößen führte die Antragstellerin näher aus, dass bei der Angebotsöffnung für die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich Angebotspreise für die Normalausführung (368.214 Euro) und die Variante (325.462 Euro) verlesen worden seien. Die nunmehr am 11.9.2009 mitgeteilte Teilvergabesumme: 90.892 Euro sei unbestreitbar nicht verlesen worden. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass es keine schriftliche Mitteilung dahingehend gebe, welche Teile der Leistungen zum Preis von 90.892 Euro vergeben werden sollen. Gemäß § 118 Abs.5 Z2 BVergG 2006 müssen jedoch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise verlesen werden, wenn die Vergabe in Teilen der ausgeschriebenen Leistungen erfolgen soll. Der VwGH habe mehrfach klargestellt, dass Fehler bei der Angebotsöffnung und –verlesung nicht sanierbar seien. Die vergaberechtliche Relevanz von Verlesungsfehlern sei bereits dann gegeben, wenn eine Manipulation in einem für den Ausgang des Vergabe­verfahrens wesentlichen Bereich ermöglicht oder erleichtert würde. Auch gehe das BVA zu Recht davon aus, dass ein nicht verlesenes Angebot vergaberechtlich nicht existent sei. Für den vorliegenden Fall sei nochmals festzuhalten, dass für die präsumtive Zuschlagsempfängerin die nunmehr mitgeteilte Teilvergabe­summe von 90.892 Euro nicht verlesen wurde, daher folglich überhaupt nicht existent sei und sohin die Zuschlagserteilung zugunsten dieses Angebots keinesfalls zulässig sei. Die erfolgte Zuschlagsentscheidung sei daher jedenfalls vergaberechtswidrig.

 

Weiters sei die mit E-Mail vom 9.9.2009 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig, da darin weder die Gründe für die Ablehnung des Hauptangebotes sowie der beiden Alternativangebote noch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots genannt wurden. Diesbezüglich wurde vom B klargestellt, dass die vollständige Begründung im Sinne des § 131 BVergG 2006 bereits unmittelbar in der Zuschlagsentscheidung enthalten sein muss und nicht später nachgeholt werden kann. Würde man einem Auftraggeber zugestehen, die Zuschlagsentscheidung sanktionslos erst nachträglich – etwa im Nachprüfungsverfahren – zu begründen, wäre insbesondere der nach Art.I Abs.1 89/665/EWG gebotene effektive Rechtsschutz verletzt. Die Bieter wären nämlich aufgrund mangelnder Informationen und damit aufgrund der mangelnden Überprüfungsmöglichkeit genötigt, Nachprüfungsanträge "ins Blaue" zu stellen, um einen potentiell bestehenden Anspruch auf Zuschlagserteilung zu sichern. Wenn dann erst nachträglich im Vergabekontrollverfahren eine ausreichende Begründung der Zuschlagsentscheidung durch den Auftraggeber erfolgt und dies von der Vergabekontrollbehörde akzeptiert würde, wären alle vom Bieter getätigten Aufwendungen frustriert, obwohl diese vom Auftraggeber zu verantworten sind. Insbesondere wären etwa die entrichteten Pauschalgebühren verloren. Es würden dann jene Auftraggeber belohnt, welche die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig erst nach Übersendung derselben begründen. Ein Bieter, der die Entscheidung des Auftraggebers nicht überprüfen und damit auch die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsverfahrens nicht einschätzen kann, wird in der Regel davor zurückschrecken, einen Nachprüfungsantrag einzubringen.

Selbst wenn sich ein Bieter entschließt, trotz unzureichender Informationen einen Nachprüfungsantrag einzubringen, würde man ihm – wenn man die nachträgliche Begründung der Zuschlagsentscheidung zuließe – das vom Auftraggeber rechtswidrig herbeigeführte Risiko einer Antragsabweisung samt den damit verbundenen frustrierten Aufwendungen überbinden. Darüber hinaus wird für diesen Bieter auch die Anfechtungsfrist faktisch verkürzt. Der Gesetzgeber geht nämlich bei der Regelung der Anfechtungsfristen, die für den Bieter gleichzeitig Überlegungs- und Überprüfungsfristen darstellen, davon aus, dass die Zuschlagsentscheidung gesetzeskonform begründet ist.

Darüber hinaus bleibe die gesetzliche Vorgabe, wonach die Zuschlags­entscheidung bereits unmittelbar in der Mitteilung zu begründen ist, völlig sanktionslos, wenn eine Begründung vom Auftraggeber stets nachgeliefert werden könnte. Mit anderen Worten: Ein Auftraggeber wäre schlecht beraten, die Zuschlagsentscheidung gesetzestreu bereits bei der Bekanntgabe (Übersendung) zu begründen.

Auch aus diesen Gründen muss die Zuschlagsentscheidung als solches bereits bei der Übersendung gesetzeskonform begründet sein und muss daher insbesondere die Gründe für die Ablehnung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes enthalten. Andernfalls ist die Zuschlagsentscheidung – mag sie auch allenfalls nachträglich im Vergabekontrollverfahren ausreichend begründet werden – jedenfalls für nichtig zu erklären. In diesem Sinn hat auch der VwGH klargestellt, dass die unterlassene Begründung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig und für den Verfahrensausgang wesentlich ist. Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Auftraggeberin nicht einmal mit dem nachträglich übermittelten E-Mail vom 11.9.2009 die gesetzlichen Mitteilungspflichten des § 131 BVergG 2006 erfüllt habe. Es muss nochmals festgehalten werden, dass in diesem E-Mail zum einen weder die Gründe für die Ablehnung der Angebote noch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots enthalten waren. Zum anderen wurde in diesem E-Mail nicht bekannt gegeben, welche Teile der ausgeschriebenen Leistungen vergeben werden sollen.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde K I als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 17.9.2009 verweist die Auftraggeberin zunächst auf den Gemeinderatsbeschluss vom 24.4.2007, in welchem einstimmig die Erneuerung der Straßen- bzw. Ortsbeleuchtung im Markt K und gleichzeitig eine Ortsplatzgestaltung beschlossen worden sei. Die Ortsbeleuchtung sei bereits 50 Jahre alt und traten verstärkt Fehler in der Verkabelung auf. Auch sei die Verlegung der Schaltstation der Straßenbeleuchtung vom ehemaligen Gemeindeamt zum derzeitigen Amtsgebäude dringend notwendig, zumal das ehemalige Gemeindeamt, welches die Schaltstation für die Straßenbeleuchtung beinhalte, abbruchreif sei und höchst wahrscheinlich abgetragen werden soll. Um das gegenständliche Projekt realisieren zu können, sei beim Land OÖ um die Gewährung von Förderungsmitteln angesucht worden. Zur Dringlichkeit führte die Auftraggeberin weiters aus, dass das Bauvorhaben bis spätestens 22.9.2009 begonnen werden müsse, um den Zeitplan der gesamten Grabung, Demontage der bestehenden desolaten Straßenbeleuchtung und Montage der neuen Leuchten einhalten zu können. Bei einer Verzögerung des Baubeginns von 2 oder 3 Wochen könne das Projekt heuer nicht mehr umgesetzt werden, da erst Ende Dezember oder Anfang Jänner mit einer Fertigstellung zu rechnen sei. In dieser Zeit würde keine Straßenbeleuchtung zur Verfügung stehen, welcher Umstand eine Beeinträchtigung für die Verkehrssicherheit darstelle. Eine Verzögerung würde auch ihren Niederschlag in der geplanten Ortsplatzgestaltung finden. Im Hinblick auf die momentane Wirtschaftskrise erscheine eine rasche Umsetzung wichtig.

 

3. In der Eingabe vom 24.09.2009 wurden von der Firma E H, als präsumtiver Zuschlagsempfängerin Einwendungen erhoben, weshalb ihr Parteistellung im Verfahren zukommt. Begründet wurden die Einwendungen damit, dass sie fristgerecht ein Angebot eingereicht habe und die Angebotssummen bei der Angebotsöffnung dokumentiert worden seien. Demnach sei sie mit ihrem Hauptangebot Billigstbieter gewesen. Das Hauptangebot berücksichtige die von der Aufraggeberin geforderten Mindestanforderungen, da das Leitfabrikat der LED-Leuchte angeboten worden sei. Eine von der Auftraggeberin gewünschte Variante sei in diesem Hauptangebot ebenfalls enthalten. Auch hier sei das Leitprodukt angeboten worden und damit die Mindestanforderungen an das Produkt erfüllt worden. Demnach sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit ihrem Hauptangebot Billigstbieter bei der Angebotsöffnung gewesen und erfülle die im Leistungsverzeichnis genannten Mindestanforderungen.

 

4. Mit Eingabe vom 01. Oktober 2009 teilte die ausschreibende Stelle namens der Auftraggeberin mit, dass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Firma E H vom 09. September 2009 zurückgenommen wird. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass sich das Projekt wiederum in der Phase der Angebotsprüfung befindet. Von der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 09. September 2009 wurden die Bieter verständigt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

5.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt    wurde.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. M-G in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166).

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 1.10.2009 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der Nachprüfungsantrag ist daher im laufenden Verfahren durch die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 9.9.2009 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war.

 

6. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Von der Antragstellerin wurden für die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von 900 Euro entrichtet.

 

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 900 Euro (600 Euro für den Nachprüfungsantrag und 300 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

 

7. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 22. September 2009, VwSen-550488/4/Kü/Rd/Ba, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Mit der vorliegenden Entscheidung tritt diese einstweilige Verfügung gemäß § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 außer Kraft.

 

8. Im gegenständlichen Verfahren sind für die A H für die Eingabe vom 24.9.2009 Stempelgebühren in Höhe von Euro 13,20 angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger