VwSen-530968/2/Re/Ba

Linz, 23.09.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von E und K K, A S, J und I K, A S, S K, A S, B B, T, E F, T, R F, T, J T, A A, H H, H, M R, T, F und A A, T, Mag. B A, T, R K, T, Ing. M und E G, T, S und W G, L, M W, L, R und G K, L, M S, L, alle  P, vom 3.8.2009 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. Juli 2009, Ge20-114-2007, betreffend die Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 77 GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. Juli 2009, Ge20-114-2007, wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG),

§§ 359a und 77 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994)

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem Bescheid vom 6. Juli 2009 die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage in Form eines Grillhühner­restaurants auf den Grundstücken Nr.  und , der KG Ö, Gemeinde P, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt und Einwendungen von Anrainern zum Teil als unbegründet abgewiesen und zum Teil als unzulässig zurückgewiesen. Dies nach Durchführung eines umfangreichen Ermittlungsverfahren im Wesentlichen mit der Begründung, die vorgeschriebenen Auflagen und Bedingungen zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen stützen sich auf die Gutachten der beigezogenen Amtssachverständigen in der Niederschrift vom 16. Juni 2009. Aufgrund des Ermittlungsverfahrens war die Genehmigung zu erteilen und der bestmögliche Schutz der Nachbarschaft zugrunde zu legen. Vom beigezogenen verkehrstechnischen Amtssachverständigen sei ausgeführt worden, dass mit den errechneten Verkehrsmengen die Leichtigkeit und Flüssigkeit sowie Sicherheit des Straßenverkehrs nicht beeinträchtigt werde. Bei projektgemäßer Ausführung bestehen aus verkehrstechnischer Sicht keine Bedenken. Insbesondere die Anregung, über den Tannenweg eine zeitlich beschränkte Zufahrtsmöglichkeit zu schaffen, bedeute eine Aufteilung bzw. Entlastung gegenüber den Annahmen in den vorgelegten Verkehrsprojekten.

 

In lärmtechnischer Hinsicht sei vom Amts­sachverständigen festgestellt worden, dass aus messtechnischer Sicht mit störenden Auswirkungen durch Lärm nicht zu rechnen ist. Beide Varianten für die Aufschließung des Betriebsareals seien behandelt und im Ergebnis so festgelegt worden, dass immer für die Zu- und Abfahrten über die südlich verlaufende Privatstraße und den dann anschließenden T ab 22.00 Uhr Fahrbewegungen aus lärmtechnischer Sicht nicht mehr zulässig erscheinen. Die Maßnahme sei durch eine Schranken­anlage sichergestellt und stehe aus lärmtechnischer Sicht das Konzept nicht im Widerspruch zur Betriebsbeschreibung. Gegenüber den ursprünglichen Planungs­grundlagen, wo die Zu- und Abfahrt ausschließlich über die östlich befindliche T lärmtechnisch untersucht wurde, müsse sich die Lärmimmission gegenüber den früheren Rechenmodellen deutlich verringern, weil bei dieser Untersuchung Fahrbewegungen über den T nicht berücksichtigt worden seien. Bei der lärmtechnischen Beurteilung sei die in Bezug auf die maßgeblichen betrieblichen Immissionsquellen nächstgelegene Nachbarliegenschaft als Messort herangezogen worden. Eine Abschirmung in Richtung Osten sei nicht erforderlich, da in diese Richtung erst in Entfernung von mehr als 200 m Wohnobjekte seien. Störende Auswirkungen bis zu den Nachbarn in mehr als 200 m Entfernung ergeben sich laut fachlicher Sicht messtechnisch nicht. Im Zuge der mündlichen Verhandlung sei der Antrag insoferne eingeschränkt worden, als im Gastgarten lediglich bis 22.00 Uhr Betrieb stattfindet und pro Woche zwei Sperrtage eingehalten werden. Weiters werden Anlieferungen möglichst vor 23.00 Uhr bzw. erst nach 6.00 Uhr bewerkstelligt.

2. Gegen diesen Bescheid haben die oben angeführten Anrainer mit Schriftsatz vom 3. August 2009, bei der belangten Behörde persönlich abgegeben am 5. August 2009 und somit innerhalb offener Frist eingebracht, Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, in den Einreichunterlagen sei ein Widerspruch zwischen dem schalltechnischen Projekt (erste Ergänzung Punkt 2.5. vom 18.12.2008 – Ing. H) sowie der Stellungnahme des Verkehrs­sach­verständigen Dipl.Ing. C D vom 9.10.2008 einerseits und der Betriebs­beschreibung vom 20. März 2009 (Ing. H) und der erteilten Genehmigung andererseits. In der Betriebsbeschreibung und der Genehmigung sei Zu- und Abfahrt sowohl Richtung Osten als auch bis 22.00 Uhr Richtung Süden über den T vorgesehen. Im schalltechnischen Projekt sowie in der Stellungnahme des Verkehrssachverständigen hingegen ausschließlich aus Richtung Osten. Darüber hinaus sei die Verhandlung vom 19. August 2008 vertagt worden, weil die Verkehrsaufschließung nicht gelöst gewesen sei. An dieser Situation habe sich bis zum heutigen Tag nichts geändert. Die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer sei nach wie vor nicht gewährleistet. Im Übrigen bestehe eine Abweichung zwischen dem Planverfasser im gewerberechtlichen und im baubehördlichen Verfahren und werde die Rechtmäßigkeit der Fertigungen angezweifelt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  iVm § 67a Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-114-2007.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.     das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.     die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.     die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.     die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.     eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

Gemäß § 356 Abs.1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn eine mündliche Verhandlung anberaumt wird, den Nachbarn Gegenstand, Zeit und Ort der Verhandlung sowie die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Parteistellung (§ 42 AVG) durch Anschlag in der Gemeinde (§ 41 AVG) und durch Anschlag in den der Betriebsanlage unmittelbar benachbarten Häusern bekannt zu geben. Die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden. Statt durch Hausanschlag kann die Bekanntgabe aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn erfolgen. Der Eigentümer des Betriebsgrundstückes und die Eigentümer der an dieses Grundstück unmittelbar angrenzenden Grundstücke sind persönlich zu laden.

Gemäß § 42 Abs.1 AVG idgF hat eine gemäß § 41 Abs.1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemachte mündliche Verhandlung zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, wenn sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt; § 13 Abs.5 zweiter Satz ist nicht anwendbar .

Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs.1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde. Eine Kundmachungsform ist geeignet, wenn sie sicherstellt, dass ein Beteiligter von der Anberaumung der Verhandlung voraussichtlich Kenntnis erlangt.

 

Nach der geltenden Rechtslage kommt somit Nachbarn ex lege Parteistellung in den regulären Verfahren zur Genehmigung bzw. Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage zu und zwar auf Grund des § 8 AVG iVm mit den, den Nachbarn zustehenden subjektiv-öffentlichen Rechten gemäß § 74 Abs.2 Z 1, 2, 3 oder 5 der Gewerbeordnung. Erfolgt jedoch eine ordnungsgemäß kundgemachte mündliche Verhandlung betreffend die Genehmigung der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage so hat dies im Sinne der zit. Rechtsvorschriften die Folge, dass Nachbarn ihre Parteistellung verlieren, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung zulässige Einwendungen erheben. Durch die Erhebung zulässiger und rechtzeitiger Einwendungen von Nachbarn in Verfahren zur Genehmigung bzw. Genehmigung der Änderung einer Betriebsanlage bleibt deren Parteistellung aufrecht. Dies aber nur in dem Rahmen und Umfang, soweit zulässige und rechtzeitige Einwendungen erhoben wurden. Umgekehrt verlieren die Nachbarn ihre Stellung als Partei, soweit sie nicht zulässige und rechtzeitige Einwendungen erhoben haben.

 

Eine zulässige Einwendung im Sinne des § 42 Abs.1 AVG liegt vor, wenn der Nachbar Verletzungen im subjektiven Recht geltend macht. Dem betreffenden Vorbringen muss jedenfalls entnommen werden können, dass überhaupt die Verletzung eines subjektiven Rechts behauptet wird und ferner, welcher Art dieses Recht ist (VwGH 10.12.1991, 91/04/0229). Die Wahrnehmung anderer als eigener subjektiv-öffentlicher Rechte steht den Nachbarn nicht zu.

 

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt ergibt, dass die belangte Behörde aufgrund des Antrages der F H GmbH, P, nach Vorprüfung der Projektsunterlagen eine erste mündliche Augenscheinsver­handlung für den 12. Februar 2008 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt hat. Aufgrund der sich dabei als notwendig ergebenden Projektsüberarbeitung wurde diese Verhandlung vor Durchführung von Begutachtungen durch die beigezogenen Amtssachverständigen vertagt.

 

Die erste Fortsetzung dieser mündlichen Verhandlung fand zunächst am 19. August 2008 im Gemeindeamt P statt. Im Namen der Nachbarn wurde dabei auf die Verkehrsproblematik bzw. die nicht gelöste Verkehrsauf­schließung hingewiesen sowie auf allenfalls sich daraus ergebene geänderte Rahmen­bedingungen für die Berechnung der Lärmimmissionen. Weiters wurden Bedenken hinsichtlich des Hochwasserabflussbereiches vorgebracht. Da auch im Rahmen dieser Verhandlung eine endgültige Klärung betreffend die Zu- und Abfahrt nicht gefunden werden konnte, wurde auch diese Verhandlung auf unbestimmte Zeit vertagt.

 

In der Folge sind im Akt zwei Gutachten des verkehrstechnischen Amtssachver­ständigen Dipl.Ing. C D aufliegend:

 

-         Gutachten vom 9. Oktober 2008, Verk-210001/899-2008, adressiert an das Gemeindeamt P als Baubehörde:

Darin wird davon ausgegangen, dass die Erschließung des geplanten Gastronomiebetriebes im T grundlegend aus zwei Richtungen über das Gemeindestraßennetz möglich ist, nämlich einerseits direkt über die S und der Zufahrt zum T und der L aus westlicher Richtung und andererseits über die S, die T und in weiterer Folge den T aus östlicher Richtung. Bezogen auf das von Planungsseite beigebrachte Gutachten des Dipl.Ing. J K sei vorgesehen, dass die Erschließung über die S, die T und den T aus Richtung Osten erfolge. Der Amtssachverständige kommt zum Ergebnis, dass im Bereich der unmittelbaren Erschließung bei Schaffung von angeführten Ausweichen am T keine wesentlichen Beeinträchtigungen der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zu erwarten seien. Auch die Abwicklung des zu erwartenden PKW-Verkehrs auf den zubringenden Gemeindestraßen sei im Hinblick auf die Leichtigkeit und Flüssigkeit ohne erhebliche Beeinträchtigungen möglich.

 

-         Gutachten des Dipl.Ing. C D vom 13. Oktober 2008, Verk-210001/949-2008-Dir, adressiert an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, Anlagenabteilung:

In diesem zum anlagenrechtlichen Verfahren der belangten Behörde erstellten verkehrstechnischen Gutachten vom 13. Oktober 2008 stellt der verkehrs­technische Amtssachverständige auf Basis des mit den Projektsunterlagen vorgelegten Verkehrsgutachtens vom 11. September 2008 des Dipl.Ing. J K und nach Durchführung eines Lokalaugenscheines fest, dass die Zu- und Abfahrt für die gastgewerbliche Nutzung ausgehend von der T über den T aus Richtung Osten erfolgen solle. Der T habe in diesem Bereich erschließende Funktion für den geplanten Gastronomiebetrieb. Bei Schaffung von Ausweichmöglichkeiten seien auf der Gemeindestraße T keine wesentlichen Beeinträchtigungen der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zu erwarten. Auch zu dem im beigebrachten Privatgutachten getroffenen Schluss, dass der Rest der Strecke den Verkehrsmengen genüge, stellt der verkehrstechnische Amtssachverständige fest, dass die Abwicklung des zu erwartenden PKW-Verkehrs auf den zubringenden Gemeindestraßen im Hinblick auf die Leichtigkeit und Flüssigkeit ohne erhebliche Beeinträchtigungen möglich ist.

 

Auf der Grundlage sämtlicher Ermittlungsergebnisse wurde schließlich eine weitere mündliche Verhandlung für den 16. Juni 2009 anberaumt und an diesem Tage unter Beiziehung unter anderem eines gewerbe- bzw. lärmtechnischen und eines verkehrstechnischen Amtssachverständigen anberaumt und durchgeführt.

 

Dieser Verhandlung wurde neben dem technischen Sachverständigen des Bezirksbauamtes Wels neuerlich ein Amtssachverständiger für Verkehrstechnik des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Straßenbau und Verkehr, Abteilung Verkehr, beigezogen. Von den Nachbarn wird in Bezug auf die verkehrstechnische Beurteilung auch im Rahmen dieser Verhandlung die Vertagung mit der Begründung gefordert, das vorliegende Lärmgutachten stehe in Widerspruch zur Betriebsbeschreibung und zum Verkehrskonzept; weiters sei die Sicherheit des Verkehrs nicht gewährleistet.

 

Vom verkehrstechnischen Amtssachverständigen wurde festgestellt, dass bei der Verhandlung die Aufschließung über das öffentliche Straßennetz durch Siedlungs­bereiche angesprochen worden sei. Unter Bezugnahme auf das Gutachten des Dipl.Ing. D werde festgestellt, dass mit den errechneten Verkehrsmengen die Leichtigkeit und Flüssigkeit sowie Sicherheit des Straßen­verkehrs nicht beeinträchtigt werde. Die Schlüsse des Dipl.Ing. K und des Dipl.Ing. D sind nachvollziehbar. Von der T bei der Zufahrt zum geplanten Betrieb müssen die im Projekt K vorgesehenen Ausweich­stellen angelegt werden. Durch Anlegung eines Gehsteiges in der T sei auch der Schutz des fußläufigen Verkehrs gewährleistet. Bei projektgemäßer Ausführung bestehen aus verkehrstechnischer Sicht keine Bedenken. Es könne nicht nachvollzogen werden, dass die Verkehrssicherheit auf den genannten Zufahrtswegen nicht gegeben sein solle. Besonders durch die Anregung, auch über den T eine zeitlich beschränkte Zufahrtsmöglichkeit zu schaffen, bedeute eine Aufteilung bzw. Entlastung gegenüber den Annahmen in den vorge­legten Verkehrsprojekten.

 

Auch der anlagentechnische Amtssachverständige hält zunächst befundmäßig fest, dass die Aufschließung durch eine öffentliche Straße von Osten mit der Bezeichnung T als auch von Süden her über den T erfolgt. Unter der Beurteilung der lärmtechnischen Belange stellt er schließlich fest, dass aufgrund des zwischenzeitlich beschlossenen Verkehrskonzeptes und aber auch im Besonderen aufgrund der Angabe in der Betriebsbeschreibung die Aufschließung des Betriebsareals über die beiden ursprünglich bereits vorgesehenen Zufahrtsstraßen zugrunde gelegt werden.

 

Ausdrücklich stellt der gewerbe- und lärmtechnische Amtssachverständige zur Frage der Anrainer, ob das vorliegende Lärmkonzept in Widerspruch zur Betriebsbeschreibung bzw. zum Verkehrskonzept stehe, fest, dass beide Varianten für die Aufschließung des Betriebsareals in den schalltechnischen Untersuchungen bzw. Prognoserechnungen behandelt und im Ergebnis so fest­gelegt wurden, dass immer für die Zu- und Abfahrten über die südlich verlaufende Privatstraße und den dann anschließenden T ab 22.00 Uhr Fahrbewegungen aus lärmtechnischer Sicht nicht mehr zulässig erscheinen. Diese Maßnahme wird durch eine Schrankenanlage sichergestellt, weshalb aus lärmtechnischer Sicht das Konzept nicht in Widerspruch zur Betriebsbeschreibung steht.

 

Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates folgt diesen schlüssigen Aussagen des verkehrstechnischen und des anlagen- bzw. lärmtechnischen Amtssachverständigen und hegt keine Zweifel, diese Aussagen der Berufungsentscheidung zugrunde zu legen. Es wurden daher sämtliche zum geplanten Lokal in Frage kommenden Zufahrtsmöglichkeiten verkehrstechnisch untersucht und unter den beschriebenen Bedingungen als verkehrstechnisch möglich begutachtet. Auf gleicher fachlicher Ebene wurde diesen Aussagen nicht entgegen getreten und wird in diesem Zusammenhang darüber hinaus auf die Bestimmung des § 74 Abs.2 Z 4 GewO 1994 hingewiesen, wonach die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr zwar zu den Schutzinteressen im gewerbebehördlichen Betriebsanlagen­genehmigungsverfahren zählt, jedoch nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine subjektiv öffentlichen Rechte der Nachbarn berührt. Der Schutz dieser Interessen obliegt daher der Behörde von Amts wegen (VwGH 12.12.2001, Zl. 2001/04/0189).

 

Das Berufungsvorbringen, die Verkehrsaufschließung sei daher nach wie vor nicht gelöst und die Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer sei nicht gewährleistet, kann daher aus den oben angeführten Gründen auch zu keinem anderen Ergebnis dieses Berufungsverfahrens führen.

 

Wenn die Berufungswerber schließlich auf eine Abweichung zwischen dem Planverfasser im gewerberechtlichen und im baubehördlichen Verfahren hinweisen und die Rechtmäßigkeit der Fertigungen anzweifeln, so ist dem zu entgegnen, dass sich die Gewerbebehörde auf die Planungen des Ing. H O H, H, L, bezogen hat, diese Unterlagen im Genehmi­gungsbescheid zitiert sind und aktenkundig kein Grund vorliegt, an der Recht­mäßigkeit der Fertigungen zu zweifeln. Wer hingegen im baubehördlichen Verfahren als Planer auftritt, ist für die Beurteilung der gewerberechtlichen Projektsunterlagen völlig irrelevant.

 

Insgesamt konnte somit aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage den Berufungsausführungen keine Folge gegeben werden und war daher wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger