VwSen-401028/2/BP/Wb/Se

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 29/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 31. August 2009, AZ: 1065056/FRB, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) auf der Basis des § 76 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG – iVm. § 57 AVG zur Sicherung der Abschiebung Schubhaft angeordnet und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum Salzburg am selben Tag vollzogen.

Die belangte Behörde geht dabei im Schubhaftbescheid nach Darstellung der einschlägigen Rechts­grundlagen im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Aus der Aktenlage gehe hervor, dass der Bf bereits 1993 einen Asylantrag gestellt habe, der negativ entschieden worden sei. In weiterer Folge habe er noch drei Asylanträge gestellt, die ebenfalls abgewiesen worden seien, wobei auch mit 12. Dezember 2007 rechtskräftig die Ausweisung verfügt worden sei. Mit Bescheid vom 4. April 2002 sei von der BPD Wien gegen den Bf ein Aufenthaltsverbot verhängt worden, welches nach wie vor gültig sei. Am 30. August 2009 sei der Bf im Zug von Wien nach Linz einer Kontrolle unterzogen worden, wobei er sich mit einem gefälschten Personalausweis lautend auf M S ausgewiesen habe. Bei der niederschriftlichen Befragung am 31. August 2009 habe der Bf angegeben, in Österreich keinen Wohnsitz zu haben und abwechselnd bei verschiedenen Freunden in Wien zu schlafen. Aus vorgenannten Tatsachen bestehe die Gefahr, dass sich der Bf, in Freiheit belassen, der beabsichtigten Abschiebung entziehen könnte, weshalb eine allfällige Anordnung, sich in periodischen Abständen bei einer Polizeiinspektion zu melden keine Gewähr dafür bieten würde, dass sich der Bf dem Verfahren auch tatsächlich zur Verfügung halten werde. Ein weiteres Indiz dafür sei, dass der Bf seit 15. Dezember 2007 von LG K zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben sei, weil er nicht greifbar sei.

1.2. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft von 31. August 2009 bis 4. September 2009 und den ihr zugrundeliegenden Bescheid erhob der Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 10. September 2009, Beschwerde – eingebracht bei der Behörde erster Instanz.

Darin führt er zunächst aus, dass er am 30. August 2009 um 22.50 Uhr im Reisezug EN 466 Wien – Zürich, Höhe Amstetten, fest- und infolge mit Bescheid der BPD Linz vom 31. August 2009 zur Sicherung der Abschiebung in Schubhaft genommen worden sei. Aus dieser Haft sei er am 4. September 2009 entlassen worden.

Der Bf gibt an aus M zu kommen und seit 1993 durchgehend in Österreich zu leben. Mehrere Asylanträge seien negativ beschieden worden; mehrmals habe er sich bereits zur Sicherung der Abschiebung in Schubhaft befunden. Diese sei deshalb nicht möglich gewesen, weil M ihn nicht einreisen lassen wolle.

Die belangte Behörde begründe die Inschubhaftnahme mit einer rechtskräftigen Ausweisung und einem seit dem Jahr 2002 rechtskräftigen Aufenthaltsverbot. Im Reisezug habe sich der Bf mit einem gefälschten französischen Ausweis zu legitimieren versucht. Das LG K habe ihn seit 15. Dezember 2007 zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben. Ein gelinderes Mittel böte keine Gewähr für seine Greifbarkeit im fremdenpolizeilichen Verfahren.

Zwar sei es richtig das der Bf im Bundesgebiet keinen ordentlichen Wohnsitz habe und auch, dass er bei Aufgriff einen falschen Ausweis bei sich gehabt habe, sodass ein Bedarf seiner Sicherung per Haft bestanden hätte, wenn die Behörde nicht hätte davon ausgehen müssen, dass die Abschiebung des Bf nicht zu bewerkstelligen sein würde.

Diesen Schluss hätte die Behörde aber jedenfalls aus der bisherigen jahrelangen Unmöglichkeit der Abschiebung des Bf ziehen müssen. Sie sei daran erinnert, dass Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zukomme. Wäre bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen der genannten Frist zu beseitigen sei, so solle die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mithin von Anfang an nicht verhängt werden (sinngemäß auch der VfGH in seinem Erkenntnis vom 5. Dezember 1994, VfSlg. 13958 wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 17. November 2005, 2005/21/0019).

Der Bf stellt daher den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Inschubhaftnahme und der Anhaltung bis 4. September 2009 feststellen.

Weiters stellt der Bf auch einen entsprechenden Antrag auf Ersatz der Kosten.

2. Mit Schreiben vom 14. September 2009 legte die belangte Behörde die Schubhaftbeschwerde sowie den bezughabenden Verwaltungsakt vor, und beantragte, die gegenständliche Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

2.1. Sie erstattete eine umfassende  Gegenschrift und führt darin u.a. aus, dass der Bf in Österreich unter den verschiedensten Namen, Nationalitäten und Geburtsdaten aufgetreten sei. Der Bf habe sich, als er am 30. August 2009 im Zug betreten worden sei, nicht nur mit einem gefälschten Personalausweis sondern auch mit einer falschen Identität präsentiert. Im Rahmen seiner niederschriftlichen Einvernahme am 31. August 2009 habe der Bf nunmehr angegeben, marokkanischer Nationalität zu sein und habe seinen Namen auf den im Spruch genannten "berichtigt". Neben der Tatsache der Wohnsitzlosigkeit und der Mittellosigkeit habe der Bf auch angegeben in Österreich keine Verwandte zu haben und seinen Lebensunterhalt durch Schwarzarbeit zu verdienen.

Noch am 31. August 2009 sei von der BPD Wien der bezughabende Fremdenakt angefordert worden. Nach dessen Einlangen sei umgehend am 4. September 2009 die Schubhaft aufgehoben worden.

Aufgrund der Angaben des Bf im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme habe die belangte Behörde davon ausgehen müssen, dass die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung unbedingt erforderlich sei.

Die belangte Behörde habe noch am 31. August 2009 erste Schritte zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für Marokko eingeleitet.

Unter Beachtung des Umstandes, dass der Bf selbst angegeben habe, bereits in Schubhaft gewesen zu sein und festgestellt habe werden können (Eintragung in der FI) dass er aus derselben wegen Haftunfähigkeit entlassen werden habe müssen (Hungerstreik) habe die belangte Behörde davon ausgehen können, dass der Zweck der Schubhaft durch die Anordnung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG nicht erreicht werden könnte.

Der Bf sei auch in der aktuellen Schubhaft sofort in Hungerstreik getreten.

Nach Erhalt des umfangreichen Fremdenaktes der BPD Wien und Studium desselben, habe festgestellt werden können, dass die Bemühungen um Ausstellung eines Heimreisezertifikates bis dato ergebnislos gewesen seien.

Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips sei von der belangten Behörde am 4. September 2009 die Schubhaft aufgehoben und die Entlassung des Bf verfügt worden.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte. Ein entsprechender Antrag lag im Übrigen auch nicht vor.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus. Insbesondere ist festzuhalten, dass der Bf keinerlei Argumente vorbringt, die diesen Sachverhalt in Abrede stellen würden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 29/2009, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Bescheides des Polizeidirektors von Linz vom 31. August 2009, AZ. 1065056/FRB, von 31. August 2009 bis 4. September 2009 in Schubhaft angehalten wurde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates nicht mehr in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG die Beurteilung des Falles hinsichtlich der im Rahmen der Beschwerde geltend gemachten Gründe vorzunehmen.

3.3. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

3.4. Aus der "Kann-Bestimmung" des § 76 Abs. 1 FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine Ermessensentscheidung handelt. Es müssen daher im konkreten Fall Umstände in der Person des Bf gelegen sein, die erwarten ließen, dass sich der Bf dem Verfahren gemäß § 76 Abs. 1 FPG entziehen würde. Dabei sind diese Umstände nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht isoliert voneinander sondern in Zusammenschau und unter Erstellung einer Einzelfallprüfung zu betrachten.

Im vorliegenden Fall steht zunächst außer Zweifel, dass der Bf beinahe völlig mittellos und in Österreich nicht sozial oder sonstig integriert ist, hier über keinen Wohnsitz verfügt sowie seinen Unterhalt bislang mit Schwarzarbeit bestritt. Weiters ist auch von ihm selbst unbestritten, dass gegen ihn ein noch immer aufrechtes Aufenthaltsverbot aus dem Jahr 2002 sowie eine Ausweisung aus dem Jahr 2007 bestehen. Besonders ist hier anzumerken, dass er seit 15. Dezember 2007 vom LG K zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben ist. Ebenfalls unbestritten ist, dass er in den diversesten Verfahren seit dem Jahr 1993 (darunter vier negativ beschiedene Asylverfahren) unter den verschiedensten Personalia, Nationalitäten und Geburtsdaten auftrat. So wurde er auch am 30. August 2009 mit einem gefälschten französischen Personalausweis und unter falschen Namen aufgegriffen.

Es ist auch Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats also zwingend dargelegt, dass hinsichtlich des Bf ein besonders hoher Sicherungsbedarf besteht. Mit Sicherheit konnte die belangte Behörde davon ausgehen, dass er sich dem fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu entziehen versuchen werde.

Die genannten Umstände werden vom Bf selbst überdies keinesfalls in Abrede gestellt.

3.5. Aufgrund einer Gesamtbeurteilung des Verhaltens des Bf muss somit von einem besonders akuten und hohen Sicherungsbedarf ausgegangen werden, da wohl mit Sicherheit angenommen werden kann, dass er auf freiem Fuß belassen sich dem fremdenpolizeilichen Verfahren in Österreich ohne viel Zeit zu verlieren entzogen haben würde.

Damit scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus.

Auch hiezu ist auf die Begründung im bekämpften Bescheid zu verweisen.

3.6. Die Anordnung der Schubhaft war grundsätzlich zum Zeitpunkt der Verhängung aus Sicht der belangten Behörde zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit stand das dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit zunächst notwendig.

Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK ist im vorliegenden Fall nicht relevierbar.

Allerdings wendet der Bf nun ein, dass aufgrund der Tatsache, dass bisherige Versuche ein Heimreisezertifikat zu erlangen fruchtlos geblieben sind, die aktuelle Schubhaft rechtswidrig und unverhältnismäßig angeordnet worden sei. Der Bf beruft sich dabei auf je ein Erkenntnis des Verfassungs- bzw. Verwaltungsgerichtshofs.

3.7. § 80 Abs. 2 FPG normiert, dass die Schubhaft so lange aufrechterhalten werden kann, bis der Grund für ihre Anhaltung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Grundsätzlich wird hier eine zweimonatige Höchstgrenze festgelegt.

Es ist nun also zu überprüfen, inwieweit die Verhängung der Schubhaft zulässig ist, wenn deren Zielerreichung zwar nicht gegeben ist, dieser Umstand der belangten Behörde – ohne deren Verschulden - nicht bekannt ist.

Vorweg sei angemerkt, dass die belangte Behörde sofort und umgehend nach Erhalt des Fremdenpolizeiaktes des Bf von der BPD Wien am 4. September 2009 die Schubhaft beendete. Diesbezüglich kann ihr fraglos keinerlei rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden.

Wie oben dargelegt, durfte die belangte Behörde bei Verhängung der Schubhaft grundsätzlich vom Vorliegen der Voraussetzungen ausgehen. Insbesondere bestand ein besonders hoher und akuter Sicherungsbedarf, der ja auch vom Bf selbst nicht bestritten wird. In diesem Sinn war ein rasches handeln der belangten Behörde erforderlich. Es lagen keinerlei Umstände vor, die erwarten ließen, dass die Zielerreichung nicht in der gesetzlich vorgesehenen Zeit möglich sei. Die belangte Behörde agierte demnach auch umgehend, indem sie noch am 31. August 2009 den fremdenpolizeilichen Akt der BPD Wien anforderte und die ersten Schritte zur Erlangung eines Heimreisezertifikats unternahm. Der Bf hatte in der niederschriftlichen Einvernahme zwar angegeben, dass er schon in Schubhaft angehalten worden war. Als Beendigungsgrund war hier aber nach den Angaben des Bf ein Hungerstreik ausschlaggebend, nicht die Entlassung wegen der Unmöglichkeit der Zielerreichung, weshalb für die belangte Behörde dieser Umstand keinesfalls offensichtlich werden musste. Im Sinne einer gewissen Mitwirkungspflicht, wäre es durchaus dem Bf zugestanden einen entsprechenden Hinweis zu geben.  

Wie sich aus der Niederschrift jedoch eindeutig ergibt, äußerte sich der Bf in keinster Weise, obwohl er ausdrücklich auf die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr nach Marokko als auch auf die Einleitung der Schritte zur Erlangung eines Heimreisezertifikates ausdrücklich hingewiesen wurde.

Das vom Bf angeführte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes scheint im vorliegenden Fall mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht anwendbar. Anders verhält es sich mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. November 2005, 2005/21/0019. Das Höchstgericht führt ua. aus: "Aus § 61 Abs 1 und § 69 Abs 2 erster Satz FrG 1997 ergibt sich klar, dass eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nur dann rechtens sein kann, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt; steht von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden.". Die hier getroffenen Aussagen sind zweifelsohne auch auf die neue Rechtslage nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG anzuwenden.

Wie oben dargestellt stand es für die belangte Behörde eben nicht von vornherein fest, dass das Ziel der Schubhaft nicht oder zumindest nicht in einem verhältnismäßigen Zeitraum erreicht werden könnte. Dieser Umstand wurde der belangten Behörde erst am 4. September 2009 bekannt, worauf sie umgehend reagierte und die Entlassung des Bf aus der Schubhaft verfügte. Weiters wurde bereits dargestellt, dass auf Seiten der belangten Behörde keinerlei Versäumnisse auszumachen sind, die das Nichtbekanntsein dieses Umstandes verursacht hätten.

3.8. Es war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hinweis: Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Bernhard Pree