Linz, 10.09.2009
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Herrn Mag. G T, geb., M, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg, vom 13. Juli 2009, Zl.: VerkR96-4066-2008, wegen einer Übertretung der StVO 1960, nach der am
7. September 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht:
I. Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen. Der Spruchteil betreffend des in Abzug gebrachten Verkehrsfehlers hat jedoch zu entfallen. Die Geldstrafe wird jedoch auf 50 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden reduziert.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 5 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, GBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 20 Abs.2 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 100 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil er die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 30 km/h überschritten habe; Die in Betracht kommende Messtoleranz wurde bereits zu seinen Gunsten abgezogen.
Tatort: Gemeinde S, Landesstraße Ortsgebiet, S, OG. A bei km 1.400.
Tatzeit: 16.11.2008, 16:01 Uhr.
1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend folgendes aus:
"Der im Spruch genannte Sachverhalt wurde von Beamten der Landesverkehrsabteilung OÖ. angezeigt.
Mit Schreiben vom 02.12.2008 gab der Zulassungsbesitzer des angezeigten KFZ Sie als Lenker bekannt.
Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 07.01.2009 wurden Sie wegen der im Spruch genannten Verwaltungsübertretungen bestraft.
Dagegen erhoben Sie fristgerecht Einspruch und begründeten diesen im Wesentlichen wie folgt:
Die Ortstafel A stehe ca. 5 Meter von der Fahrbahn seitlich entfernt, weshalb Sie Ihnen nicht aufgefallen ist.
Von der Straßenmeisterei Perg wurde ein Foto übermittelt, auf dem die Ortstafel A ersichtlich ist.
Mit Schreiben vom 17.03.2009 wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, sich zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern. Da Sie diese Möglichkeit ungeachtet ließen, war nun auf Grund der Aktenlage zu entscheiden.
Der vorliegende Sachverhalt ist aufgrund der Anzeige, an deren Richtigkeit und Unbedenklichkeit die Behörde keinen Anlass zu Zweifeln findet als erwiesen anzusehen.
Sie haben durch den vorliegenden Sachverhalt den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, insofern keine Umstände vorliegen, die geeignet wären, Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.
Bei der Strafbemessung wurde von einem monatlichen Einkommen in Höhe von 1.300,00 Euro ausgegangen, da Sie trotz der Sie treffenden Pflicht, an der Erhebung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mitzuwirken, dieser Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sind.
Mildernde oder erschwerende Umstände liegen nicht vor.
Die Vorschreibung der Kosten des Strafverfahrens ist in der im Spruch zitierten Gesetzesstelle begründet."
2. Dagegen wendet sich die Berufungswerber ihren fristgerecht per E-mail bei der Behörde erster Instanz eingebrachten Berufung worin sie folgendes ausführt:
"Einspruch gegen Straferkenntnis vom 13. Juli 2009
Sehr geehrter Herr K,
ich erhebe Einspruch gegen den Bescheid vom 13. Juli 2009.
Sie schreiben in der Begründung in Absatz 7: „Mit Schreiben vom 17.3. 2009 wurde Ihnen die Gelegenheit gegeben, sich zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern. Da Sie diese Möglichkeit ungeachtet ließen, war nun aufgrund der Aktenlage zu entscheiden."
Diese Aussage ist unrichtig. Wie Sie wissen, hatten wir für Freitag, 10. April 2009, 8.00h, einen Termin bei Ihnen vereinbart. Diesen Termin haben Sie auch per e-mail bestätigt.
Ich war bei Ihnen am 10. April 2009 vor der Bürotür. Sie waren nicht anwesend. Ich habe daher den Portier gefragt, wo Sie sind. Er sagte mir, Sie sind an diesem Tag nicht im Haus. In der Folge habe ich Ihnen dazu ein Mail gesandt, das Sie bis heute nicht beantwortet haben. Ich lege Ihnen als Beweis Kopien des Mailverkehrs bei.
Sie haben mir daher Kosten für einen entfallenen Arbeitstag verursacht, sowie Kosten für unnütze Autofahrt von meinem Dienstort in K nach P und zurück. Das sind in Summe 380 km. Ich beanspruche Ersatz dieser Kosten.
Ich kann mir die Feststellung nicht verkneifen, daß der Anspruch der BH Perg bürgernahe zu sein, mit diesem Vorgehen ad absurbum geführt wird und erwarte ein Zurückziehen des Bescheides wegen Verfahrensmangel.
In Erwartung Ihrer Stellungnahme verbleibe ich mit freundlichen Grüßen
G T" (mit Unterschriftsparaphe).
3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war hier in Wahrung der durch Art. 6 EMRK intendierten Rechte zwecks unmittelbarer Beweisaufnahme durch Anhörung der Berufungswerber geboten (§ 51e Abs.1 VStG).
4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Perg. Beweis geführt wurde ferner durch Beischaffung einer Skizze des Messbeamten über die Positionierung des mobilen Radarmessgerätes, sowie die Verlesung des Verfahrensaktes anlässlich der im Rahmen eines Ortsaugenscheins durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.
Der Berufungswerber nahm an der Berufungsverhandlung teil. Die Behörde erster Instanz unentschuldigte sich ob der Nichtteilnahme mit Schreiben vom 3.9.2009.
5. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:
Der Berufungswerber hat zur oben angeführten Zeit und Örtlichkeit die im Ortsgebiet erlaubte Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschritten. Dies wurde durch eine sogenannte Radarmessung festgestellt. Diesbezüglich wurde die Anzeige durch die Landesverkehrsabteilung von Oö. am 20.11.2008 an die Behörde erster Instanz erstattet. Die Fahrgeschwindigkeit wurde vom Berufungswerber letztlich auch außer Streit gestellt.
Aus dem vorliegenden Radarfoto lässt sich das vom Berufungswerber gehaltene Fahrzeug sowohl im Kennzeichen als auch der Type nach deutlich erkennen.
Aus dieser fotografisch dokumentierten Messung ergeben sich jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte über eine Fehleinstellung des Datums am Messgerät.
Das Berufungsvorbringen und die Verantwortung im Rahmen der Berufungsverhandlung beschränkt sich letztlich ohnedies nur auf die Frage der hinreichenden Sichtbarkeit des Verkehrszeichens „Ortsanfang“ und damit die ordnungsgemäße Kundmachung des Ortsgebietes. Auf die Verfahrensrüge, wonach dem Bw ein Termin bei der Erstbehörde vereitelt worden sei, ist im Rahmen dieses Verfahrens lediglich mit dem Hinweis einzugehen, dass damit offenkundig das Recht auf rechtliches Gehör verletzt wurde.
Aus dem beigeschafften Fotomaterial und in Verbindung mit dem Ergebnis des im Rahmen der Berufungsverhandlung durchgeführten Ortsaugenscheins wurde die Positionierung des Verkehrszeichens gemäß § 2 Abs.1 Z15 iVm § 53 Abs.1 Z17a StVO (Ortstafel v. A) 5,20 m rechts des Fahrbahnrandes der L und einen Meter neben dem rechts der Fahrbahn verlaufendem Fuß- und/oder Radweg angebracht festgestellt. Die vermutlich neu trassierte Landesstraße verläuft in Fahrtrichtung des Berufungswerbers bis etwa 200 m zum Ortsanfang A völlig gradlinig und geht ab diesem Bereich in eine Linkskurve über. Linksseitig ist der Straßenbereich bereits 200 m vor dem Ortsanfang auf eine Distanz von 500 m gänzlich unverbaut. Rechts ist der Straßenverlauf durch einen neben dem Rad- u. Gehweg auf etwa 150 m vor dem Ortsanfang durch einen Erdwall gesäumt. Dieser dient vermutlich als Lärmschutzmaßnahme gegenüber den etwa 100 m rechts neben der Straße befindlichen landwirtschaftlichen Objekten. Das unten eingefügte Luftbild stellt offenkundig noch den alten Straßenverlauf dar. Etwa 200 m vor dem Ortsgebiet ist eine Kreuzung mit dem Wegweiser „A“ (§ 53 Abs.1 Z13b StVO). Diese führte dem Anschein nach zum alten Straßenverlauf der früher gerade und jetzt vor dem Messort ab Ortsbeginn in einer Linkskurve verläuft. Es ist durchaus nicht unwahrscheinlich und es kann dem Berufungswerber in seiner Verantwortung gefolgt werden, wodurch ihm durch Blickzuwendung in den Gefahrensichtbereich die Wahrnehmung der Ortstafel entgangen ist.
5.2. Mit seinen Berufungsausführungen ist der Berufungswerber jedoch nur teilweise im Recht. Es trifft zu, dass insbesondere die Beschaffenheit links der Straße bis zum Ortsbeginn, bei objektiver Betrachtung ein Ortsgebiet nicht vermuten lässt. Jedoch ist die Ortstafel im Zuge der Annäherung bereits aus 200 m gut erkennbar. Die Straße verläuft bis dahin völlig geradlinig, wobei die 5,2 m rechts vom Fahrstreifen u. einen Meter rechts der Straße (dazu gehört auch der Rad- u. Fußweg) in einer Höhe von ca. 1,90 m aufgestellte Ortstafel sich vom Hintergrund deutlich abhebt. Das sie hier der Berufungswerber tatsächlich nicht gesehen hat wurde von ihm im Rahmen der Berufungsverhandlung glaubhaft unterstrichen. Dies mag durchaus auf einen subjektiven Wahrnehmungsmangel zurückzuführen sein, welcher jedoch objektiv betrachtet wohl schuldmildernd aber nicht schuldbefreiend gewertet werden kann.
6. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Nach § 48 Abs.5 StVO darf bei seitlicher Anbringung Straßenverkehrszeichen (§§ 50, 52 und 53) der seitliche Abstand zwischen dem der Fahrbahn zunächst liegenden Rand eines Straßenverkehrszeichens und dem Fahrbahnrand im Ortsgebiet nicht weniger als 0,30 m und nur in Ausnahmefällen mehr als 2 m, auf Freilandstraßen nur in Ausnahmefällen weniger als 1 m und mehr als 2,50 m betragen.
Hier liegt der Seitenabstand des Verkehrszeichen zur Fahrbahn nach § 53 Abs.1 Z17a StVO (Ortsanfang Aisting) 5,2 m Meter und etwa einen Meter vom Straßenrand (Grünstreifen + Rad- u. Fußweg) entfernt.
Der Kraftfahrzeuglenker, dem die Bestimmung des § 48 Abs. 2 StVO bekannt sein muss, muss demnach nach Verkehrszeichen nicht auf der Fahrbahn, sondern auf der rechten Straßenseite Ausschau halten. Tut er das, so lassen sich aus den Ergebnissen des hier vorgenommenen Lokalaugenscheins, aber auch aus den vorliegenden Fotografien, keine Umstände erkennen, die objektiv besehen die rechtzeitige Erkennbarkeit der Verkehrszeichen beeinträchtigen konnten.
Eine Unter- aber auch Überschreitung des Mindestabstandes im Ortsgebiet ist etwa dann zulässig, wenn die sonstigen Voraussetzungen für die Anbringung des Straßenverkehrszeichens (insb. die leichte Erkennbarkeit für die Lenker herannahender Fahrzeuge) gegeben ist und eine andere Anbringung - wie im h. Berufungsfall - zu einer Behinderung für andere Verkehrsteilnehmer und damit zu einer Beeinträchtigung von deren Sicherheit führen könnte. Das Verkehrszeichen konnte auf Grund der Gestaltung der Straße, wo die Fahrbahn durch einen ca. einen Meter breiten Grünstreifen vom Fuß- u. Radweg getrennt wird, sinnvoller Weise nicht anders angebracht werden. Dessen Sichtbarkeit ist - wie oben festgestellt u. visualisiert - im Sinne der Kundmachungsvorschriften nicht beeinträchtigt. Der Straßenverlauf und das bis zum Ortsbeginn weitgehend freie Umfeld lässt andererseits für einen Fahrzeuglenker ein solches Verkehrszeichen an besagter Stelle nicht zwingend erwarten, was jedoch nicht bedeutet, dass es objektiv betrachtet für einen Fahrzeuglenker nicht wahrgenommen werden müsste.
Die Verwirklichung des Tatbestandes einer Verwaltungsübertretung nach § 20 Abs.2 StVO im Ortsgebiet setzt die ordnungsgemäße Kundmachung des durch Verordnung festgelegten Aufstellungsortes des Hinweiszeichens Ortstafel voraus. Die Berufungsbehörde hatte jedoch in Vermeidung eines sekundären Verfahrensmangels Feststellungen über die ordnungsgemäße Kundmachung durchzuführen (VwGH 16,2.1999, 98/02/0338 mit Hinweis auf VwGH 3.7.1986, 86/02/0038).
Der Vorschrift des § 44 Abs.1 StVO ist immanent, dass die bezüglichen Straßenverkehrszeichen dort angebracht sind, wo der räumliche Geltungsbereich der Verordnung beginnt und endet.
Gemäß § 2 Abs.1 Z15 StVO gilt als Ortsgebiet im Sinne dieses Bundesgesetzes das Straßennetz innerhalb der Hinweiszeichen "Ortstafel" (§ 53 Z17a) und "Ortsende" (§ 53 Z 17b).
Nach § 44 Abs.1 erster Satz StVO sind die im § 43 bezeichneten Verordnungen, sofern sich aus den folgenden Absätzen nichts anderes ergibt, durch Straßenverkehrszeichen oder Bodenmarkierungen kundzumachen und treten mit der Anbringung dieser Zeichen in Kraft.
Als Straßenverkehrszeichen zur Kundmachung von im § 43 bezeichneten Verordnungen kommen gemäß § 44 Abs.1 vierter Satz StVO u.a. die Hinweiszeichen "Ortsanfang" und "Ortsende" in Betracht.
Straßenverkehrszeichen sind nach § 48 Abs. 1 leg. cit. als Schilder aus festem Material unter Bedachtnahme auf die Art der Straße und unter Berücksichtigung der auf ihr üblichen Verkehrsverhältnisse, namentlich der darauf üblichen Geschwindigkeit von Fahrzeugen, in einer solchen Art und Größe anzubringen, dass sie von den Lenkern herannahender Fahrzeuge leicht und rechtzeitig erkannt werden können; im Verlauf derselben Straße sind womöglich Straßenverkehrszeichen mit gleichen Abmessungen zu verwenden. Der Abs.2 der zuletzt zitierten Bestimmung ordnet ferner an, dass Straßenverkehrszeichen auf der rechten Straßenseite oder oberhalb der Fahrbahn anzubringen sind, sofern sich aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt. Die zusätzliche Anbringung an anderen Stellen ist zulässig (die Regelung für Autobahnen kommt hier nicht in Betracht). § 48 Abs. 5 StVO ordnet ferner an, dass der Abstand zwischen dem unteren Rand eines Straßenverkehrszeichens und der Fahrbahn bei seitlicher Anbringung nicht weniger als 0,60 m und nur in Ausnahmefällen mehr als 2,20 m, bei Anbringung oberhalb der Fahrbahn nicht weniger als 4,50 m und nur in Ausnahmefällen mehr als 5,50 m betragen darf, sofern sich aus den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei einzelnen Straßenverkehrszeichen nichts anderes ergibt. Bei seitlicher Anbringung darf der seitliche Abstand zwischen dem der Fahrbahn zunächst liegenden Rand eines Straßenverkehrszeichens und dem Fahrbahnrand im Ortsgebiet nicht weniger als 0,30 m und nur in Ausnahmefällen mehr als zwei Meter, auf Freilandstraßen nur in Ausnahmefällen weniger als ein Meter und mehr als 2,50 m betragen (VwGH 18.9.2000, 96/17/0094). Der § 48 Abs.2 zielt – wie ebenfalls oben schon erwähnt - nicht auf den Fahrbahn- sondern auf den Straßenrand ab, wobei jedoch die Wahrnehmbarkeit gewährleistet sein muss.
So gilt es sowohl durch die Judikatur als auch Literatur gesichert, dass es für die Beurteilung eines Kundmachungsmangels primär auf die rechtzeitige Erkennbarkeit eines Verkehrszeichens ankommt (Vergeiner, Kundmachung durch Verkehrszeichen, MANZ 2009, S 92 ff mwN).
6.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich aber auch nicht veranlasst einen Antrag zur Prüfung der Verordnung dieses Ortsgebietes beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. Die Erfolgsaussichten wären im Licht der einschlägigen Judikatur verschwindend gering.
Auch die Tatsache, dass eine Landesstraße über etwa 150 m linksseitig an unverbautem Gebiet vorbeiführte, vermochte an der Gesetzmäßigkeit der Verordnung eines Ortsgebietes nichts zu ändern, weil sich das Erfordernis der Bebauung nicht auf beide Straßenseiten beziehen müsse und die Erkennbarkeit der Zusammengehörigkeit mehrerer Bauwerke auch diesem Fall vorliegt. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis (VfSlg. 4470/1963) selbst eine etwa 200 bis 300 m breite Verbauungslücke an einer Straße als noch zum Ortsgebiet gehörig betrachtet und das diesbezügliche Fehlen von Ortsende- bzw. Ortstafelzeichen als noch zulässig im Sinne des Gesetzes erachtet (vgl. VfGH v. 27.2.2001, V46/00).
6.2. Im Sinn des § 49a Z1 VStG bildet der Verkehrsfehler des Messgeräts kein Tatbestandselement und hat daher schon der besseren Lesbarkeit des Spruchs wegen zu entfallen.
7. Zur Strafzumessung:
Diesbezüglich ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.
7.1. Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140, mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).
Da jedoch der Berufungswerber auf Grund des übersichtlichen und linksseitig völlig frei von jeglicher Bebauung verlaufenden Straße, sowie der Kenntnis des frühren Verlaufes an dieser Stelle mit dem Ortsbeginn nicht gerechnet und diesen, durch die Blickführung in den Gefahrensichtbereich der sich vor dem Ortsbeginn auftuenden Linkskurve schlicht und einfach übersah, gründet darin der schuldmildernde Umstand des bloß fahrlässigen Regelverstoßes, während im Gegensatz dazu Geschwindigkeitsüberschreitungen in aller Regel vorsätzlich begangen werden (zur Schuldfrage s. VwGH 2.3.1994, 93/03/0309).
Das Einkommen des Berufungswerbers kann mit Blick auf seine Geschäftsführertätigkeit auf zumindest 3.000 Euro netto monatlich geschätzt werden. Er ist verwaltungsstrafrechtlich als unbescholten zu erachten was als strafmildernd zum Tragen kommt.
Sohin kann auch die nunmehr verhängte Geldstrafe als der Tatschuld angemessen und dem Strafzweck genüge tuend erachtet werden.
II. Die Verfahrenskosten gründen zwingend in der unter II. zitierten Gesetzesstelle.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
Beschlagwortung:
Kundmachungsmangel, Wahrnehmbarkeit
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