Linz, 29.09.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des E S, W, B, eingelangt bei der Bundespolizeidirektion Wels am 11. August 2009, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 28. Juli 2009, AZ: 2-S-9.438/09/L, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 24. September 2009 durch Verkündung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass als Tatort "Polizeiinspektion T, T, R" und als Tatzeit "2. Mai 2009 um ca. 22:00 Uhr" festgestellt wird.
II. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten I. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 240 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 19, 24 und 51 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG;
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 28. Juli 2009, AZ: 2-S-9.438/09/L, wurde der Berufungswerber für schuldig befunden, er habe sich am 02.05.2009 um 20.35 Uhr in T, A Höhe Haus Nr. , geweigert, seine Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig war am 02.05.2009 um 21.15 Uhr in T, A Höhe Haus Nr. , aus Richtung Wels kommend, ein Fahrrad vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben und bei ihm Symptome einer Alkoholisierung wie deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund und lallende Aussprache festgestellt wurden und er mit dem Fahrrad auf dem Gehsteig liegend aufgefunden wurde.
1.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis Berufung, welche am 11. August 2009 bei der Bundespolizeidirektion Wels eingegangen ist. Offensichtlich strebt er die Einstellung des Verfahrens an.
2.1. Die Bundespolizeidirektion Wels hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 17. August 2009 vorgelegt.
2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bundespolizeidirektion Wels eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 24. September 2009. An dieser Verhandlung nahmen der Berufungswerber und Vertreter der Bundespolizeidirektion Wels teil, als Zeuge wurde der Meldungsleger, BInsp. K, einvernommen.
2.5. Aus dem vorliegenden Akt bzw. als Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:
Laut Anzeige der Polizeiinspektion Sattledt vom 5. Mai 2009 war der Berufungswerber verdächtig, am 2. Mai 2009 um 21.15 Uhr sein Fahrrad in stark alkoholbeeinträchtigtem Zustand von W nach T gelenkt zu haben. In T, Höhe Haus A, wurde er von KFZ-Lenkern auf den Gehsteig liegend vorgefunden. Aufgrund des dringenden Verdachtes, in alkoholbeeinträchtigtem Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, wurde er vom Meldungsleger zum Alkotest aufgefordert, welchen er ohne Angabe näherer Gründe verweigerte.
In der Anzeige ist weiters ausgeführt, dass die Sektorstreife Marchtrenk I (Bezirksinspektor K und Insp. P) am 2. Mai 2009 um 21.15 Uhr von der Bezirksleitstelle Marchtrenk im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Vorfall nach T beordert wurde.
Die zunächst örtlich zuständige Behörde (Bezirkshauptmannschaft Wels-Land) hat das Verfahren gemäß § 29a VStG an die nach dem Wohnsitz nach zuständige örtliche Behörde (Bundespolizeidirektion Wels) abgetreten.
Die Bundespolizeidirektion Wels hat nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens, der Berufungswerber hat sich im erstbehördlichen Verfahren nicht gerechtfertigt, das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.
Bei seiner Befragung im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung bestritt der Berufungswerber nicht, mit seinem Fahrrad am Vorfallsort gewesen zu sein und auch nicht, dass es zu einer polizeilichen Amtshandlung gekommen ist. Er vertritt jedoch vehement die Auffassung, dass er nicht zur Durchführung des Alkotests verpflichtet gewesen wäre. Er sei nicht auf der Straße gelegen sondern gestanden und auch das Fahrrad sei nicht gelegen sondern im Bereich des Vorfallsortes abgestellt gewesen. Außerdem sei der die Anzeige erstattende Meldungsleger nicht im Bereich des Vorfallsortes gewesen, er habe diesen erst auf der Polizeiinspektion in T wahrgenommen. Er gestand jedoch zu, zuvor ein Bier getrunken zu haben.
Der Meldungsleger betätigte als Zeuge den zur Last gelegten Sachverhalt, insbesondere erklärte er ausdrücklich, dass er am Vorfallsort die Amtshandlung vorgenommen bzw. den Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert hat. Aufgrund der Umstände bestand für ihn der Verdacht, dass Herr S in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zuvor das Fahrrad gelenkt hat. An Alkoholisierungssymptomen stellte er jedenfalls Alkoholgeruch und schwankenden Gang bzw. lallende Sprache fest.
Auf Befragen erklärte der Meldungsleger aber auch, dass er den Berufungswerber bei der Polizeiinspektion T nochmals zur Durchführung des Alkotests aufgefordert hat. Um ca. 22.00 Uhr sei die Amtshandlung dann beendet worden.
Hinsichtlich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erklärte der Berufungswerber noch, dass er derzeit arbeitslos sei und 600 Euro monatlich erhalte.
2.6. In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass der dem Berufungswerber zur Last gelegte Sachverhalt als erwiesen angesehen werden kann. Die Aufforderung zum Alkotest wird letztlich auch von ihm nicht bestritten, der Berufungswerber vermeint lediglich, dass er zur Durchführung nicht verpflichtet gewesen wäre. Der Meldungsleger erklärte auch, dass er beim Berufungswerber Alkoholisierungssymptome feststellen konnte. Nachdem der Meldungsleger als Zeuge zur Wahrheit verpflichtet war, bestehen keine Bedenken, an seinen Angaben Zweifel zu hegen.
Der Berufungswerber konnte sich in jede Richtung verteidigen, dieser Umstand kann zwar nicht schlechthin gegen ihn gewertet werden, im vorliegenden Falle ist es ihm jedoch nicht gelungen, den zur Last gelegten Sachverhalt zu widerlegen.
3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:
3.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 (in der zur Tatzeit geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen
1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Die gegenständliche Bestimmung der Straßenverkehrsordnung richtet sich nicht nur an Kraftwagenlenker sondern an sämtliche Fahrzeuglenker, daher auch an Radfahrer.
Wenn der Berufungswerber vermeint, er hätte das Fahrrad nicht gelenkt und er wäre daher nicht verpflichtet gewesen zur Durchführung des Alkotests, so ist dem entgegen zu halten, dass Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 5 Abs.2 StVO 1960 es genügt, wenn beim Organ der Straßenaufsicht der Verdacht besteht, dass die betreffende Person in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand das Fahrzeug gelenkt hat. Dies ist im vorliegenden Falle jedenfalls anzunehmen, zumal der Berufungswerber mit seinem Fahrrad, wenn auch nicht in Bewegung, im Bereich einer öffentlichen Verkehrsfläche angetroffen wurde. Darüber hinaus hat der Meldungsleger auch erklärt, dass er entsprechende Alkoholisierungssymptome feststellte, welche die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung jedenfalls begründen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt daher fest, dass Herr S aufgrund der Aufforderung zur Durchführung des Alkotests verpflichtet gewesen wäre, er diesen aber verweigert hat. Der zur Last gelegte Sachverhalt ist sohin aus objektiver Sicht verwirklicht und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche den Berufungswerber im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden. Insbesondere kann auch kein entschuldbarer Rechtsirrtum zu Gute gehalten werden, zumal von einem Verkehrsteilnehmer allgemein zu erwarten ist, dass er mit den hiefür verbindlichen Rechtsvorschriften vertraut ist, wobei weiters darauf hingewiesen wird, dass Herr S offensichtlich auch bereits einmal im Besitz einer Lenkberechtigung gewesen ist.
Der Schuldspruch ist daher dem Grunde nach zu Recht erfolgt, im Hinblick auf die in der Berufungsverhandlung hervorgekommenen Umstände hinsichtlich Tatzeit und Tatort war eine entsprechende Konkretisierung iSd § 44a VStG geboten, dies war innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfolgungsverjährungsfrist (§ 31 VStG) zulässig.
3.2. Zur Straffestsetzung wird festgestellt, dass es sich laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung handelt, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde bei dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand zu Grunde liegt, beizumessen ist. Diese Aussage trifft auch auf Verweigerungen des Alkotests zu. Der Gesetzgeber hatte auch schon ursprünglich diesbezüglich einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.
Das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand stellt eine gravierende Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit dar und es ist daher zum Schutze der Rechtsgüter Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer unbedingt erforderlich, entsprechende Kontrollmaßnahmen durchführen zu können. Eine Verweigerung dieser Kontrollen kann jedenfalls aus generalpräventiven Gründen nur mit einer entsprechend strengen Bestrafung entgegen getreten werden, dies vor allem, um die Allgemeinheit entsprechend zu sensibilisieren. Dazu kommen auch spezialpräventive Gedanken, nämlich, dass der Beschuldigte durch die Verhängung der Strafe davon abgehalten werden soll, weiterhin derartige Verwaltungsübertretungen zu begehen.
Die Bundespolizeidirektion Wels hat die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers geschätzt, dieser ist der Schätzung im Hinblick auf seine Arbeitslosigkeit entgegen getreten. Mildernd hat die belangte Behörde eine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet, dies trifft jedoch nicht zu, zumal nach vorliegendem Verfahrensakt zumindest eine verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung gegeben ist.
Ausdrücklich wird festgehalten, dass sich der Rechtsmittelwerber im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung äußerst uneinsichtig gezeigt hat, sodass auch diesbezüglich nicht in Richtung Milderungsgrund gedacht werden kann.
In Anbetracht des gesetzlich zur Tatzeit vorgesehenen Strafrahmens hat die Bundespolizeidirektion Wels die Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe im untersten Bereich festgesetzt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt dazu fest, dass vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde und in Anbetracht der konkreten Umstände trotz der finanziellen Situation des Berufungswerbers eine Herabsetzung der Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Betracht gezogen werden kann.
Was die Anwendung des § 20 VStG anbelangt, so kann nicht festgestellt werden, dass Milderungsgründe Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden, dies auch insbesondere im Hinblick auf das uneinsichtige Verhalten des Berufungswerbers.
Herr S wurde demnach auch durch die Straffestsetzung nicht in seinen Rechten verletzt und es konnte der Berufung daher keine Folge gegeben werden.
4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Alfred Kisch
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