Linz, 30.09.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn G G, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E G, Mag. C D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 29.7.2009, Ge96-12-2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 24.9.2009, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 1., 2. und 5. als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis diesbezüglich vollinhaltlich bestätigt.
Hinsichtlich Spruchpunkt 3. und 4. wird der Berufung stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Kostenbeitrag erster Instanz (zu Spruchpunkt 1., 2. und 5.) ermäßigt sich auf 105 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafen. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist ein Kostenbeitrag hinsichtlich Spruchpunkt 1., 2. und 5. in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 210 Euro, zu leisten. Hinsichtlich Spruchpunkt 3. und 4. entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19, 22 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: §§ 64 und 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 29.7.2009, Ge96-12-2009, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) Geldstrafen in fünf Fällen in der Höhe von je 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen in fünf Fällen in der Höhe von je 16 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 118 Abs.3 und 130 Abs.5 Z1 ASchG iVm 1. §§ 58 Abs.3 erster Satz und 8 Abs.1 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), 2. §§ 62 Abs.4 und 58 Abs.3 erster Satz BauV, 3. § 62 Abs.1 Z2 BauV, 4. §§ 61 Abs.5 und 159 Abs.2 BauV und 5. § 66 Abs.3 zweiter Satz BauV verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G I Gesellschaft m.b.H. in deren Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der G I Gesellschaft m.b.H. & Co KG das zur Vertretung nach außen berufene und somit das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliche Organ der G I Gesellschaft m.b.H. & Co KG mit dem Sitz in K, als solcher am 14.10.2008 auf der Baustelle beim Neubau der landwirtschaftlichen Berufs- und Fachschule L, Arbeitnehmer auf einem fahrbaren Arbeitsgerüst (oberste Gerüstlage in 6 m Höhe) zu Montagearbeiten an einem Lüfter herangezogen und folgendes zu verantworten hat:
1. Auf der Gerüstlage fehlte eine Mittelwehre, obwohl Gerüstlagen mit Wehren gemäß § 8 BauV versehen sein müssen.
2. Dieses unvollständig errichtete Arbeitsgerüst, das den Anforderungen an Gerüste nicht voll entsprach, wurde von den Arbeitnehmern benützt.
3. Dieses Arbeitsgerüst wurde bereits benützt, ohne dass dieses nach der Fertigstellung einer Prüfung gemäß § 61 Abs.1 bis 3 BauV durch eine fachkundige Person des Gerüstaufstellers unterzogen worden ist.
4. Auf der Baustelle ist kein Vormerk über die Überprüfung nach § 61 Abs.1 bis 3 BauV dieses Arbeitsgerüstes, bei dem Absturzgefahr über mehr als 2 m bestand, aufgelegen.
5. Ein unbeabsichtigtes Schieben des fahrbaren Standgerüstes wurde nicht durch Feststelleinrichtungen, die mit dem Gerüst fest verbunden sind, verhindert, weil die Feststelleinrichtungen am Gerüst nicht betätigt waren.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass Herr M K als leitender Obermonteur für die komplette Montage der diversen Haustechnikanlagen für das Projekt Berufschule L zuständig war. Gemäß den festgesetzten Standardabläufen im Unternehmen obliegt die Anforderung von Hilfseinrichtungen und Gerüsten firmenintern ausschließlich dem Sicherheitsbeauftragten J G. Auch der Projektleiter wäre zu informieren. Beide organisieren die ordnungsgemäße Gerüstung. Die Gerüstung ist dann nochmals vom zuständigen Monteur entsprechend dem im Baustellenmonteurordner hinterlegen SiGe-Plan bzw. Baustellenordnung zu überprüfen und sind die darin enthaltenen Vorschriften einzuhalten. Im gegenständlichen Fall war der nächste Arbeitsschritt, nämlich die Aufstellung des Gerüstes noch nicht angeordnet. Der Obermonteur K hätte das Gerüst ausschließlich beim Sicherheitsbeauftragten G anfordern müssen und wäre dann die Überprüfung durch den Sicherheitsbeauftragten und den Projektleiter vollinhaltlich zum Tragen gekommen. Der Obermonteur K hat aber ohne entsprechende Anweisung selbständig kein firmeneigenes Gerüst, sondern ein Gerüst eines anderen Professionisten ausgeliehen und dieses ohne Absprache mit dem Sicherheitsbeauftragten und dem Projektleiter verwendet. Dies widerspricht den bekannten Anweisungen. Diese Eigenmächtigkeit des Obermonteurs konnte kein noch so wirksames Kontrollsystem verhindern. Das vorgeworfene Verhalten ist dem Bw auch nicht persönlich vorwerfbar, da es sich um einen geschulten und zuverlässigen Mitarbeiter gehandelt hat und es eindeutige Anweisungen gegeben hat, konnte der Bw darauf vertrauen, dass dieser die Anordnungen einhält. Eine Sorgfaltsverletzung ist daher nicht gegeben. Es handle sich um ein Installationsunternehmen mit ca. 60 Mitarbeitern und jährlich ca. 100 bis 150 durchgeführten Baustellen, welche räumlich auch stark disloziert sind. Sämtliche Tätigkeiten der eingesetzten Mitarbeiter persönlich zu kontrollieren, wäre angesichts der Aufgabe eines solchen Führungsorganes, wie der Bw eines ist, unzumutbar, undurchführbar und denkunmöglich. Schließlich wurde die Strafhöhe bekämpft und Sorgepflichten für fünf Söhne eingewendet.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Von der Bezirkshauptmannschaft wurden die vom Arbeitsinspektorat übermittelten elektronischen Fotos über Aufforderung vorgelegt. Weiters hat der Bw dem Oö. Verwaltungssenat Fotos vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.9.2009, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde und das Arbeitsinspektorat geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen AI DI H M, C G R, J G und F L geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass am 14.10.2008 auf der Baustelle Neubau der landwirtschaftlichen Berufs- und Fachschule L Arbeitnehmer der G I Gesellschaft m.b.H. & Co KG, die ihren Sitz in K hat, auf einem fahrbaren Arbeitsgerüst (oberste Gerüstlage in 6 bis 7 m Höhe) zu Montagearbeiten an einem Lüfter herangezogen wurden. Es war ein ca. 80 kg schwerer Motor an der Decke zu montieren. Auf dem Gerüst arbeiteten der Obermonteur bzw. Vorarbeiter M K, C R sowie der Lehrling S K. Das Gerüst wurde bereits den gesamten Tag von den Arbeitnehmern verwendet. Dies bis zum Unfall um ca. 16.00 Uhr. Es handelt sich um ein verfahrbares Gerüst mit einer Höhe von 6 bis 7 m. Die oberste Gerüstlage war lediglich mit einer Brustwehr in Höhe von ca. 80 cm versehen. Mittel- und Fußwehren fehlten. Das Gerüst war daher unvollständig errichtet und wurde in diesem Zustand genutzt. Auch gab es für das Gerüst keine Überprüfung und daher auch keinen Vormerk über eine Gerüstüberprüfung. Das Gerüst wurde an verschiedenen Stellen zum Einsatz gebracht. Es wurde verwendet, ohne dass die Feststelleinrichtungen betätigt waren, um ein unbeabsichtigtes Verschieben zu verhindern. Das Gerüst wurde vom leitenden Obermonteur und Vorarbeiter M K, welcher dann verunfallte, von einer anderen auf der Baustelle tätigen Firma, nämlich der T T GmbH, ausgeborgt. Er teilte den ihm zugeteilten Arbeitnehmern mit, dass an diesem Tage dieses Gerüst zu verwenden ist. Die Arbeitnehmer haben auch keine Schutzhelme getragen. Das Gerüst ist weggerutscht und nicht weggekippt.
Auf der Baustelle vor Ort war der verunfallte M K als leitender Obermonteur für die Arbeitnehmer C R, S K und M E verantwortlich und ihnen übergeordnet sowie weisungsbefugt. Den Arbeitnehmern war bekannt, dass es sich um ein Gerüst einer anderen Firma handelte. Üblicherweise werden Gerüste von der eigenen Firma verwendet. Es ist den Arbeitnehmern bekannt, dass ein verfahrbares Gerüst festgestellt werden muss. Dies weiß der Arbeitnehmer, weil öfters mit Gerüsten gearbeitet wird. Eine konkrete Schulung über Gerüste hatte der Arbeitnehmer nicht. Der Arbeitnehmer R war bis zum Unfallszeitpunkt ca. zwei Jahre in der Firma beschäftigt. Über Sicherheitsbestimmungen gab es vor dem Unfall keine Unterweisung, erst nach dem Unfall wurde eine Unterweisung durchgeführt. Allerdings gibt es auf den Baustellen einen Zettel, der ausgehängt ist, auf welchem aufgelistet ist, was man auf der Baustelle darf und was nicht. Eine Einweisung für die konkrete Baustelle gab es weder vom Bauleiter noch vom Monteur.
Die Baustelle war schon seit dem Frühjahr 2008 in Betrieb. Der leitende Obermonteur war zunächst Herr K, später dann der verunfallte K. Auch der Arbeitnehmer R war schon vorher auf der Baustelle und wurde dann am Unfallstag wieder auf die Baustelle beordert, um bei der Montage der Lüftungskanäle und des Lüftungsmotors zu helfen, da hier mehr Arbeitnehmer erforderlich sind. Ansonsten war vorher bloß der Obermonteur K mit dem Lehrling auf der Baustelle.
Hinsichtlich der Sicherheit verantwortlich ist J G, Techniker am Hauptsitz in K, und der Projekt- und Bauleiter F L, Techniker der Filiale in W. Letzterer war auch regelmäßig bei den wöchentlichen Baubesprechungen auf der Baustelle anwesend und kam auch zwischendurch auf die Baustelle. Wenn er anwesend war, kontrollierte er auch die Sicherheitsvorkehrungen. Am 14.10.2008 bis zum Unfallszeitpunkt war er nicht auf der Baustelle, er kam dann erst später dazu.
Eine Anweisung, dass nur eigene Gerüste verwendet werden dürfen, gab es nicht in der Firma und ist dem Arbeitnehmer R keine Anweisung bekannt, dass Gerüste auf der Baustelle nicht von anderen Firmen ausgeborgt werden dürfen.
Der Bauleiter L hat am 14.10.2008 die Arbeitnehmer R und E auf die Baustelle geschickt, damit sie bei der Montage des Gerätes helfen. Dabei war schon am Vortag zwischen Herrn K und Herrn L ausgemacht, dass die genannten Arbeitnehmer auf die Baustelle fahren.
Konkrete Anweisungen, wie Gerüste zu verwenden sind, gab es bis zum Unfallszeitpunkt nicht.
Für die Baustelle verantwortlich ist der Projektleiter F L. Sicherheitsmaßnahmen werden gemeinsam von ihm mit Herrn J G bestimmt. Herr G ist auch Sicherheitsbeauftragter der Firma. Auch hinsichtlich dieser Baustelle wurden die Sicherheitsmaßnahmen mit Herrn G abgesprochen. Maßgeblich sind die Sicherheitsvorkehrungen für Gerüste und der SiGe-Plan. Die niedrigeren Gerüste stammen in der Regel von der eigenen Firma. In der Regel werden nur niedrige Gerüste bis 2 m verwendet. Es werden hauptsächlich Installationsarbeiten wie Heizungsinstallationen durchgeführt, welche am Boden bzw. in Kopfhöhe durchgeführt werden. Sollten höhere Gerüste erforderlich sein, so werden diese Gerüste in der Regel von einer Gerüstefirma ausgeliehen und aufgestellt. Es wird dann vom Hersteller eine Sicherheitsanleitung gegeben und werden die Arbeitnehmer entweder mündlich eingeschult oder werden Datenblätter weitergegeben. Der Bauleiter verweist auf einen Baustellenordner bzw. Monteurordner, in welchem Lieferscheine, Pläne, Sicherheitsvorkehrungen und Protokolle der Baubesprechungen gesammelt sind. Zu Beginn der Baustelle gibt es ein Gespräch. Bei der konkreten Baustelle fand dies mit Herrn K statt. Herr K kam später auf die Baustelle und wurde dann nur mehr entsprechend dem Fortschritt der Baustelle ein Gespräch geführt. Zur Unterweisung hinsichtlich Sicherheit wird vom Projektleiter angegeben, dass nach Anfall die Sicherheit besprochen wird. Es gibt in der Firma auch eine jährliche Evaluierung und einen Katalog der AUVA mit den Sicherheitsvorschriften. Konkret zu der Baustelle konnte jedoch nichts angegeben und vorgewiesen werden. Insbesondere ist die von ihm geltend gemachte Anweisung, dass von Fremdfirmen auf der Baustelle keine Gerüste ausgeborgt werden dürfen, den Arbeitnehmern nicht bekannt. Es wird zwar von den Arbeitnehmern bestätigt, dass Gerüste, die benötigt werden, bei Herrn G und Herrn L anzufordern sind und diese die Gerüste zur Verfügung stellen. Wie Gerüste zu verwenden sind, ist ein Teil der jährlichen Evaluierung, ansonsten wird eine Schulung nur nach Bedarf durchgeführt.
Wie der Obermonteur die ihm untergeordneten Arbeitnehmer kontrolliert, ist dem Projektleiter nicht bekannt. Der Projektleiter kennt Herrn K bereits aus der Vorgängerfirma B, bei der sie zusammengearbeitet haben und die dann im Mai 2006 vom nunmehrigen Bw übernommen wurde. Auch seither arbeitet er mit Herrn K zusammen. Herr K war ein erfahrener Arbeitnehmer, sehr genau und ein sicherer Mensch. Auch hat Herr K nie eigene Entscheidungen getroffen.
Der Projektleiter kommt einmal pro Woche zur Baustellenbesprechung auf die Baustelle, ansonsten nur nach Bedarf. In gewissem Grad ist er in der Firma selbständig tätig, wird aber auch teilweise von der Geschäftsführung, also durch den Bw und Herrn G kontrolliert. Dieser ist der Vorgesetzte und erfolgen die Kontrollen stichprobenartig. Der Bw kommt zu Beginn auf die Baustelle und manchmal auch im Zuge der Baubesprechung. Er kommt eher seltener auf die Baustelle, etwa wenn eine Abnahme von einer Teilinstallation durchzuführen ist oder ein Problem aufgetreten ist.
Auf der Baustelle gab es bis zum Unfallszeitpunkt keine Anweisungen hinsichtlich des verfahrbaren Gerüstes.
Gerüste werden bei Herrn L angefordert und kümmert sich dieser um die Beischaffung der Gerüste und erforderlichen Geräte zum richtigen Zeitpunkt. Die Firma hat zwei eigene Gerüste mit einer Höhe von ca. 6 m. Wenn ein höheres Gerüst benötigt wird, wird es bei einer Gerüstefirma ausgeborgt, von dieser geliefert und montiert. Der Sicherheitsbeauftragte G kann aber nicht sagen, ob auch Herr K Gerüste aufgestellt und abgenommen hat. Mit Herrn K ist er die Baustelle nur telefonisch durchgegangen. Herr G war zweimal auf der Baustelle, er kommt eher selten auf Baustellen. Er ist in K für den kaufmännischen technischen Teil zuständig, vor Ort eingesetzt ist Herr L.
Nach den Angaben des Projektleiters sollten die Anschlusskanäle für das Lüftungsgerät von einer Subfirma geliefert und installiert werden bzw. gemeinsam mit der eigenen Firma installiert werden. Der Motor wurde von der eignen Firma geliefert und sollte auch von den Arbeitnehmern des Bw montiert werden, allerdings zu einem späteren Zeitpunkt. Vom Monteur der Subfirma hat der Projektleiter erfahren, dass Herr K von der Subfirma die Lüftungskanäle und Zwischenstücke besorgt hat.
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der G I GesmbH, welche Komplementärin der G I GesmbH & Co KG mit Sitz in K ist. Er kümmert sich um die Geschäftsführung. Hinsichtlich der Sicherheitsbestimmungen und Einschulung betreffend Sicherheitsbestimmungen sowie Einweisung auf der Baustelle sind die Sicherheitsbeauftragten bzw. -vertrauenspersonen zuständig. Der Bw kommt zu Beginn der Baustelle und dann bei Gelegenheit auf die Baustelle. Die Verantwortlichen G und L führen ihre Arbeiten selbständig durch. Wer die Abnahme der firmeneigenen Gerüste durchführt, kann der Bw nicht sagen und verweist diesbezüglich auf Herrn G. Die Montage von Lüftungen wird meist in Sub vergeben. Solche Arbeiten sind eher die Ausnahme für die Firma. Auch für diese Baustelle wurde die Lüftung an eine Subfirma weitergegeben.
Der Bw ist sorgepflichtig für fünf minderjährige Kinder und besitzt Anteile an der Firma.
4.2. Ein Strafverfahren gegen A T wurde von der Staatsanwaltschaft Wels gemäß § 190 Z2 StPO eingestellt. Gegen den Bw wurden keine Ermittlungen durchgeführt.
4.3. Dieser Sachverhalt ist aufgrund der vorgelegten und im Akt befindlichen Fotos, welche auch vom Bw bestätigt wurden, erwiesen. Im Übrigen ergibt sich der Sachverhalt aus den Ausführungen der einvernommenen Zeugen. Hinsichtlich der Firmenorganisation, des Weisungszusammenhanges, der Anweisungen und Schulungen in der Firma wird insbesondere den Ausführungen des Zeugen R Glauben geschenkt. Dieser hat auch keinen Grund den Tathergang anders darzulegen. Im Übrigen kann daher den Ausführungen der weiteren Zeugen, dass eine strikte Anweisung an alle Arbeitnehmer erging, dass Gerüste von Baustellenfirmen nicht selbständig ausgeborgt werden dürfen und dass die durchgeführten Arbeiten der Montage des Lüfters bzw. der Lüftungskanäle an der Decke nicht angeordnet waren, nicht gefolgt werden. Einerseits wird dem an der Baustelle tätigen und auch das Gerüst benützenden Arbeitnehmer R gefolgt, dessen Aussage sehr glaubwürdig erschien und auch der Lebenserfahrung, insbesondere auch dem alltäglichen Berufsleben auf einer Baustelle entspricht. Darüber hinaus geben aber sowohl der Bw als auch der Projektleiter und Techniker der Firma an, dass der verunfallte Arbeitnehmer im Grunde sehr auf Sicherheit bedacht war und nie gegen Anweisungen verstoßen hat. Es ist daher nicht logisch erklärbar, warum er gerade an diesem Tag erstmalig nach so vielen Arbeitsjahren verstoßen sollte. Darüber hinaus legte aber der Zeuge R glaubwürdig dar, dass er gerade für die Montage der Lüftung wieder auf die Baustelle, und zwar am Unfallstag als erster Arbeitstag, berufen wurde, um den sonst nur mit dem Lehrling beschäftigten M K zu unterstützten. Gleiches gilt auch noch für den Vorarbeiter Martin E. Auch vom Bw bzw. vom Projektleiter wurde bestätigt, dass auf der Baustelle vorher lediglich der Verunfallte M K mit dem Lehrling als Team beschäftigt war. Da es sich um mehrere Installationsteile handelte und der Lüftungsmotor sehr schwer ist, ist die Begründung, dass auf die Baustelle Verstärkung geschickt wird, sehr logisch. Weiters ist diese Angabe auch insofern sehr glaubwürdig und entspricht der Lebenserfahrung, weil der Arbeitnehmer auch ausführlich darlegt, dass das verfahrbare Gerüst schon den ganzen Tag verwendet wurde und von den Arbeitern je nach Bedarf zur jeweiligen Stelle gebracht wurde. Dies widerspricht klar den Angaben des Bw, dass der verunfallte Arbeitnehmer spontan und ungeplant noch vor Arbeitsschluss den Motor montieren wollte, gab doch der Arbeitnehmer R an, dass Montagearbeiten an der Decke bereits den ganzen Tag erfolgten.
Die übrigen Angaben über die Organisation entsprechend den Ausführungen der einvernommenen Zeugen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 50/1994 idF BGBl. II Nr. 13/2007, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Gemäß § 58 Abs. 3 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 13/2007, müssen die Gerüstlagen mit Wehren gemäß § 8 versehen sein.
Gemäß § 8 Abs.1 Z2 BauV sind geeignete Absturzsicherungen Umwehrungen an den Absturzkanten, die aus Brust-, Mittel- und Fußwehren bestehen.
Gemäß § 8 Abs.2 BauV müssen Brust-, Mittel- und Fußwehren aus widerstandsfähigem Material hergestellt sein und so befestigt sein, dass sie nicht unbeabsichtigt gelöst werden können. Brustwehren müssen in mindestens 1,00 m Höhe über den Arbeitsplätzen oder Verkehrswegen angebracht sein. Fußwehren müssen mindestens 12 cm hoch sein. Mittelwehren müssen zwischen Brust- und Fußwehren derart angebracht werden, dass die lichten Abstände zwischen den Wehren nicht mehr als 47 cm betragen.
Im Grunde dieser Gesetzesbestimmungen ist daher der objektive Tatbestand zum Tatzeitpunkt gegeben. Das vorgefundene benützte Gerüst entspricht nicht diesen Vorgaben. Es ist daher der objektive Tatbestand hinsichtlich Faktum 1 erfüllt.
Gemäß § 62 Abs.4 BauV darf ein unvollständig errichtetes Gerüst, das den Anforderungen an Gerüste nicht voll entspricht, nicht benützt werden.
Wie zweifelsfrei erwiesen ist, hat der verunfallte Arbeitnehmer sowie auch seine ihm zugeteilten Arbeitnehmer das oben näher beschriebene und daher unvollständige Gerüst benützt. Es ist daher auch der objektive Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung zu Faktum 2. erfüllt.
Gemäß § 66 Abs.3 BauV muss ein unbeabsichtigtes Verschieben des Gerüstes durch Feststelleinrichtungen verhindert sein, die mit dem Gerüst fest verbunden sein müssen.
Aufgrund der erwiesenen Tatsache, dass das Gerüst weggerutscht und nicht gekippt ist, ist auch erwiesen, dass die Feststelleinrichtungen nicht betätigt wurden und daher ein unbeabsichtigtes Verschieben des Gerüstes nicht verhinderten. Es ist daher auch zu Faktum 5. der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der G I GesmbH und daher gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ. Er hat daher die genannten Verwaltungsübertretungen zu Faktum 1., 2. und 5. verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
Wenn sich hingegen der Bw damit rechtfertigt, dass es sich nicht um ein Gerüst seiner Firma gehandelt hätte und ein Verbot bestand, sich von Baustellenfirmen ein Gerüst auszuborgen, so ist ihm einerseits das Beweisergebnis entgegen zu halten, dass dieses Verbot jedenfalls nicht bei allen Arbeitnehmern bekannt war, und andererseits aber eine generelle Sorgfaltspflicht des Arbeitgebers nach § 155 BauV besteht.
Gemäß § 155 Abs.1 BauV hat nämlich der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass den Vorschriften des I., II. und III. Hauptstückes dieser Verordnung sowohl bei der Errichtung als auch bei der Unterhaltung und Führung der Baustelle entsprochen wird.
Gemäß § 155 Abs.2 BauV hat der Arbeitgeber auch dafür zu sorgen, dass Betriebseinrichtungen, sonstige mechanische Einrichtungen, Betriebsmittel, Gegenstände der persönlichen Schutzausrüstung, Aufenthaltsräume, Unterkünfte sowie sanitäre Einrichtungen in einen den Vorschriften des I., II. und III. Hauptstückes dieser Verordnung entsprechenden Zustand versetzt und in diesem erhalten werden.
Es ist daher der Arbeitgeber sowohl bei der Einrichtung als auch bei der Führung der Baustelle gehalten, sämtliche Schutzvorschriften einzuhalten und für deren Einhaltung Sorge zu tragen. Er hätte daher für eine entsprechende Durchsetzung Sorge tragen müssen. Dies war auch im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen.
5.2. Hinsichtlich der Fakten 3. und 4. war hingegen der Berufung Folge zu geben.
Gemäß § 62 Abs.1 Z2 BauV dürfen Gerüste erst benützt werden nach ihrer Fertigstellung, den Prüfungen gemäß § 61 Abs.1 bis 3 und Beseitigung der bei diesen Prüfungen festgestellten Mängel.
Gemäß § 61 Abs.5 BauV sind über die Überprüfungen nach Abs.1 bis 3 Vormerke zu führen, wenn Absturzgefahr über mehr als 2,00 m besteht.
Gemäß § 159 Abs.2 BauV müssen die in dieser Verordnung vorgeschriebenen Vormerke über Prüfungen auf der Baustelle zur Einsichtnahme aufliegen.
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist zwar erwiesen, dass das verwendete Gerüst ohne Überprüfung benützt wurde und auch kein Vormerk über die Gerüstprüfung besteht. Allerdings ist festzuhalten, dass § 62 Abs.1 BauV in Verbindung mit § 61 Abs.1 BauV voraussetzt, dass eine Überprüfung nach Fertigstellung des Gerüstes erfolgt. Es ist aber im Grunde der vorstehenden Ausführungen erwiesen, dass das Gerüst noch nicht fertig gestellt war. Dies ist auch Teil des Tatvorwurfes gemäß Faktum 2. Es ist daher schon mangels dieser Voraussetzungen der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung sowohl zu Faktum 3. als auch zu Faktum 4. nicht erfüllt. Darüber hinaus ist aber auch anzumerken, dass gemäß dem in § 22 VStG festgelegten Kumulationsprinzips für jede selbständige Tathandlung eine gesonderte Strafe nebeneinander zu verhängen ist, vorausgesetzt es liegt nicht eine scheinbare Konkurrenz vor. In den gegenständlichen Fällen der Fakten 3. und 4. ist aber aufgrund des Verbotes, dass unvollständig errichtete Gerüste nicht benützt werden dürfen, denknotwenig mitenthalten, dass solche Gerüste auch nicht abgenommen werden, das heißt einer Überprüfung durch eine fachkundige Person unterzogen sind und daher auch mangels einer solchen Überprüfung kein Vormerk vorhanden ist. Es ist daher auch von einer Konsumation auszugehen.
Im Grunde dieser Ausführungen war daher weder zu Faktum 3. noch zu Faktum 4. der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt, sodass gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG das Straferkenntnis hinsichtlich dieser beiden Tatvorwürfe aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.
5.3. Der Bw macht mangelndes Verschulden geltend, weil seine Arbeitnehmer in Sicherheitseinrichtungen unterwiesen seien und auch eine Anordnung bestehe, dass Gerüste von anderen Baustellenfirmen nicht ausgeborgt werden dürfen. Dieses Vorbringen kann den Bw nicht entlasten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.
Im Sinne dieser Judikatur reicht daher das Vorbringen des Bw nicht aus, ihn von seinem Verschulden zu befreien. Allgemeine Unterweisungen einmal jährlich reichen nicht aus. Darüber hinaus wurde vom einvernommenen Arbeiter angegeben, keine Unterweisung vor dem Unfall erhalten zu haben. Auch wurde konkret für die Baustelle und die konkreten Arbeiten keine Unterweisung durchgeführt. Schließlich wurde aber auch die behauptete Anweisung, dass keine Gerüste ausgeborgt werden dürfen, nicht vom Arbeitnehmer bestätigt. Allerdings reichen aber nach der vorzitierten Judikatur weder allgemeine Schulungen noch Anweisungen aus. Vielmehr ist die Einhaltung der Sicherheitsvorkehrungen und der Anweisungen auch lückenlos zu kontrollieren. Dabei ist es am Bw gelegen, aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicher zu stellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchie-Ebene gelangen und dort auch tatsächlich verfolgt werden. Stichprobenartige Überprüfungen der Baustelle und die Erteilung von Weisungen für das geforderte Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Hintanhaltung von Verstößen gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften reichen nicht aus, gleiches gilt für eine Verwarnung für einen festgestellten Verstoß. Gerade für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften hat das entsprechende Kontrollsystem Platz zu greifen. Schon deshalb kann es kein Vertrauen darauf geben, dass die eingewiesenen, laufend geschulten und ordnungsgemäß ausgerüsteten Arbeitnehmer die Arbeitnehmerschutzvorschriften einhalten (VwGH vom 5.8.2008, Zl. 2008/020127-9 mit weiteren Nachweisen). Im Grunde auch dieser jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war anzumerken, dass lückenlose Kontrollen des Bw gar nicht behauptet wurden und auch nicht unter Beweis gestellt wurden. Auch die nachgeordnete Hierarchie-Ebene führte keine lückenlosen Kontrollen durch. Selbst wenn schon im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen wäre, dass der verunfallte Arbeitnehmer eigenmächtig gehandelt hat, so würde auch dieses Vorbringen den Bw im Grunde der vorzitierten Judikatur nicht entlasten. Denn gerade für eigenmächtige Handlungen soll das Kontrollsystem Vorsorge treffen. Es ist auch das weitere Vorbringen des Bw, dass die Arbeitnehmer verlässlich sind und daher auf ihr anordnungsgemäßes Verhalten vertraut werden könne, nicht geeignet den Bw zu entlasten. Das Beweisergebnis hat aber vielmehr gezeigt, dass die Arbeitnehmer auf sich selbst gestellt waren, dass auch die übergeordnete Ebene mehr oder weniger selbständig handelte und keiner lückenlosen Kontrolle unterworfen war. Jedenfalls aber führt der Bw selbst aus, selber keine oder nur stichprobenartige Kontrollen durchzuführen. Es war daher auch vom Verschulden des Bw, nämlich zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung bei den objektiven Strafbemessungsgründen insbesondere auf den Unrechtsgehalt der Tat, nämlich die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes der Unversehrtheit der Arbeitnehmer Bedacht genommen und auch die nachteiligen Folgen, nämlich den tödlichen Arbeitsunfall bei der Bemessung herangezogen. Strafmilderungsgründe legte sie nicht zugrunde. Sie ging bei den persönlichen Verhältnissen von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, dem Besitz eines Installationsbetriebes und keinen Sorgepflichten aus. Zu den Strafbemessungsgründen hat der Bw auf seine Sorgepflichten hinsichtlich fünf minderjähriger Kinder hingewiesen, ansonsten keine neueren Umstände vorgebracht. Im Grunde des schon vom Gesetzgeber vorgesehenen Mindeststrafrahmens von 145 Euro je Delikt war aber aufgrund der schweren nachteiligen Folgen, nämlich dem Tod eines Arbeitnehmers, nicht zu erkennen, dass die zu den Fakten 1., 2. und 5. verhängten Geldstrafen von jeweils 350 Euro zu hoch bemessen sind. Insbesondere war auch noch zu berücksichtigen, dass keine Milderungsgründe vorlagen und der Bw auch über ein überdurchschnittliches Einkommen und Vermögen verfügt. Im Grunde dieser Umstände war auch das Vorbringen hinsichtlich der Sorgepflichten für fünf Kinder nicht geeignet, das Strafausmaß entsprechend herabzusetzen. Vielmehr ist im Grunde der mangelnden Organisation im Betrieb und der doch erheblichen Sorglosigkeit des Bw bzw. der in der Hierarchie ihm unterstehenden Personen hinsichtlich Schutzvorkehrungen auf der konkreten Baustelle für die konkreten Arbeiten das verhängte Strafausmaß nicht überhöht, sondern vielmehr tat- und schuldangemessen. Es konnten daher die jeweils verhängten Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen bestätigt werden. Strafmilderungsgründe lagen nicht vor, sodass eine außerordentliche Strafmilderung nicht anzuwenden war (§ 20 VStG). Auch war geringfügiges Verschulden nicht vorliegend, sodass nicht von der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 21 VStG abgesehen werden konnte.
6. Weil die Berufung hinsichtlich der Fakten 3. und 4. Erfolg hatte, entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag hinsichtlich dieser Fakten gemäß § 66 Abs.1 VStG. Hinsichtlich Faktum 1., 2. und 5. hat die Berufung keinen Erfolg und war daher ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 210 Euro aufzuerlegen (§ 64 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Tatbestand, Konsumation, Kontrollsystem
Seite drucken