Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-110881/47/Wim/Rd/Ps

Linz, 29.09.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des O O S, vertreten durch F Rechtsanwälte GmbH, H, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 22.7.2008, VerkGe96-30-1-2008, wegen einer Verwaltungs­übertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13.1.2009 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 22.7.2008, VerkGe96-30-1-2008, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG iVm Art. 3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der B GmbH (Unternehmer) mit dem Sitz in S, K, am 28.1.2008 gegen 14.30 Uhr, auf der Innkreisautobahn A8, Amtsplatz der Zollstelle Suben, Gemeindegebiet Suben, mit dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen, deren Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg überstiegen hat, Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: B GmbH, S, K, Lenker: Ö C, welcher Staatsangehöriger eines Drittstaats (Staatsbürgerschaft: Türkei) ist, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (17.614 kg Sammelgut) von der Türkei durch Österreich mit einem Zielort in Deutschland (grenzüberschreitender gewerblicher Güterkraftverkehr) durchgeführt hat, ohne dafür gesorgt zu haben, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderliche Fahrerbescheinigung mitgeführt wurde.  

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der erlassene Bescheid nicht den verfahrensrechtlichen Mindestanforderungen gerecht werde, zumal der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt worden sei. Im Übrigen werde die Verpflichtung des Mitführens einer Fahrerbescheinigung in Abrede gestellt. Diesbezüglich wurde auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes in den Rechtssachen C-317/01 und C-369/01, auf das Assoziationsabkommen sowie auf  Art.41 Abs.1 des Zusatzprotokolls verwiesen. Aufgrund der Weigerung der deutschen Behörden auf Ausstellung von Fahrerbescheinigungen für Drittstaatsangehörige aus der Türkei könne der Berufungswerber in Österreich nicht strafsanktioniert werden. Der Lenker habe seinen ordentlichen Wohnsitz in der Türkei und sei auch dort beschäftigt und bestehe kein Dienstverhältnis zum Unternehmen des Berufungswerbers. Überdies wurde eingewendet, dass keine Feststellungen getroffen wurden, wo und wann die Fahrten aufgenommen  wurden und ob es sich um einen grenzüberschreitenden Güterverkehr gehandelt habe.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen und wurde nach Vertagungsbitten letztendlich für den 13.1.2009 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien eingeladen wurden. Eingangs ist zu bemerken, dass beim Oö. Verwaltungssenat weitere Berufungsverfahren (VwSen-110882, 110883, 110887, 110888 und 110891) betreffend O O S anhängig sind. Die Sachverhalte wurden im Rahmen der am 13.1.2009 abgehaltenen öffentlichen mündlichen Verhandlung mit abgehandelt. Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers hat an der Verhandlung teilgenommen. Der Berufungswerber ist zur Verhandlung nicht erschienen, die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen FOI J W, FOI R H und K K(alle Meldungsleger) sowie E U, T H, M B D, O T, Ö C (alle Lenker) geladen. Die Meldungsleger wurden auch zeugenschaftlich einvernommen, hingegen sind sämtliche geladenen Lenker nicht erschienen.

 

3.2. Anlässlich der Amtshandlung wurde den Kontrollbeamten durch den Lenker Ö C eine beglaubte Abschrift der Gemeinschaftslizenz mit der Nr., ausgestellt auf B GmbH, K, S, (gültig vom 27.3.2003 bis zum 26.03.2008), ein Frachtbrief (Absender: A, V, Y, Empfänger: N, G (D), Frachtführer: B GmbH), eine Kopie des Reisepasses ausgestellt auf Ö C sowie zwei Fahrzeugscheine vorgewiesen. Eine für den Lenker Ö C ausgestellte Fahrerbescheinigung konnte nicht vorgewiesen werden.

 

In der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde von der zeugenschaftlich einvernommenen Meldungslegerin K K ausgesagt, dass sie keine detaillierten Erinnerungen mehr an die Kontrolle vom 28.1.2008 habe. Bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle hat es sich um eine Routinekontrolle gehandelt. Grundsätzlich wird der Lkw bei der Kontrolle angehalten und zunächst eine Zollkontrolle und in weiterer Folge eine Kontrolle nach dem Güterbeförderungsgesetz durchgeführt. Wenn aus den vorgelegten Papieren entnommen werden kann, dass es sich um einen internationalen Warenverkehr handelt, wird nach den entsprechenden Papieren gefragt. Konkret wird der Lenker nach einer Gemeinschaftslizenz und einer Fahrerbescheinigung gefragt und für welche Firma er tätig ist. Ob der Lenker alle Aufforderungen eindeutig verstanden hat, kann sie heute nicht mehr sagen. An konkrete Angaben des Lenkers kann sie sich heute nicht mehr erinnern. Die  lange Dauer der Kontrolle rühre wahrscheinlich daher, dass es länger gedauert hat, bis der Lenker die entsprechende Sicherheitsleistung erbringen konnte. Nähere  Angaben diesbezüglich können heute nicht mehr gemacht werden.

 

Vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers wurde im Rahmen des Schlussvorbringens zu den Gesamtverfahren ausgeführt, dass nach Wissensstand des Beschuldigten in einem ähnlich gelagerten Fall der Europäische Gerichtshof im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens über die Notwendigkeit einer Fahrerbescheinigung zu entscheiden hat und diese Entscheidung vermutlich bereits im März 2009 veröffentlicht wird. Es werde daher angeregt bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes, zumindest bis 31.3.2009 mit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates zuzuwarten. Die entsprechende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes werde dem Oö. Verwaltungssenat unverzüglich vorgelegt.

 

3.3. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der B GmbH mit dem Sitz in S, K, am 28.1.2008 gegen 14.30 Uhr den Lenker Ö C mit dem näher angeführten Sattelkraftfahrzeug eine gewerbsmäßige – die Beförderung erfolgte ohne Zweifel im Rahmen des vom Berufungswerber ausgeübten Transportgewerbes und somit jedenfalls gewerbsmäßig – grenzüberschreitende Beförderung von Gütern, und zwar von der Türkei (I) durch Österreich nach Deutschland (G), durchführen hat lassen und der Lenker bei der Anhaltung keine Fahrerbescheinigung mitgeführt hat. Dies geht aus der im vorgelegten Verwaltungsstrafakt einliegenden Anzeige und deren angeschlossenen Kopien hervor. Da die Aussage der einvernommenen Zeugin nachvollziehbar und glaubwürdig ist, sind die Ausführungen als erwiesen anzunehmen.

 

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 81/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung – sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist – mit einer Fahrerbescheinigung.

 

Gemäß Art.3 Abs.3 der zitierten Verordnung wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art.6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden.

 

Gemäß § 23 Abs.1 Z8 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer nicht dafür sorgt, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderlichen Gemeinschaftslizenzen oder Fahrerbescheinigungen mitgeführt werden.

Strafbar nach Abs.1 Z8 ist ein Unternehmer auch dann, wenn er die in der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 normierten Gebote und Verbote im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgte (§ 23 Abs.3 leg.cit.).

Gemäß § 23 Abs.4 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z8 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

 

Gemäß § 25 Abs.2 GütbefG ist, soweit in diesem Bundesgesetz auf die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 verwiesen wird, die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26.3.1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten, ABl. L95 vom 9.4.1992, S.1, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1.3.2002, ABl. L76 vom 19.3.2002, S.1, ... anzuwenden.

 

4.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes wurde der gewerbliche Gütertransport unter Verwendung einer gültigen Gemeinschaftslizenz – eine gültige beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz wurde mitgeführt und vorgewiesen – durchgeführt, allerdings wurde die Fahrt durch einen türkischen Staatsangehörigen als Lenker vorgenommen und bestand für diesen Lenker keine Fahrerbescheinigung. Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt, weil nach den obzitierten Bestimmungen bei Verwendung eines Fahrers, welcher Staatsangehöriger eines Drittlandes ist, der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung mit einer Fahrerbescheinigung unterliegt und sohin der Berufungswerber als Unternehmer bzw als handelsrechtlicher Geschäftsführer dafür zu sorgen gehabt hätte, dass vom eingesetzten Lenker eine Fahrerbescheinigung mitgeführt wird. Entsprechend den einschlägigen Bestimmungen reicht es, wenn der Lenker eingesetzt und nicht unbedingt beschäftigt wurde. Dies ist durch das Durchführenlassen des Transportes auf jeden Fall erfüllt.

 

4.3. Diese Übertretung hat der Berufungswerber aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und reicht daher fahrlässige Tatbegehung, die vermutet wird, für eine Strafbarkeit aus. Eine Entlastung ist dem Berufungswerber hingegen nicht gelungen; ein entsprechendes entlastendes Vorbringen hat der Berufungswerber nicht gemacht.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

 

Dem Vorbringen des Berufungswerbers, wonach der türkische Lenker aufgrund des Assoziationsabkommens keiner Fahrerbescheinigung bedürfe, wird die bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.3.2008, Zl. 2007/03/0221 und vom 26.3.2008, Zl. 2005/03/0217-8, entgegengehalten, wonach bei einer Güterbeförderung von einem Mitgliedstaat in die Türkei und umgekehrt jedenfalls hinsichtlich der innerhalb Österreichs (als dem Mitgliedstaat, in dem eine Be- oder Entladung nicht stattfindet) zurückgelegten Wegstrecke "grenzüberschreitender Verkehr" im Sinne von Art.2 der EU-VO mit der Konsequenz vorliegt, dass bei Einsatz eines drittstaatsangehörigen Fahrer eine Fahrerbescheinigung mitzuführen und den Kontrollberechtigten bei Verlangen vorzuzeigen ist, und steht dem Art. 41 Abs.1 des Zusatzprotokolls sowie Art.13 des Beschlusses Nr.1/80 des Assoziationsrates nicht entgegen.

 

Im Übrigen wird der Berufungswerber auch auf das Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.9.2007, BVerwG 3 C 49.06, VGH 2 UE 2037/05, hingewiesen, welches ebenfalls die nunmehr vom österreichischen Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsmeinung ausgesprochen hat, nämlich dass Voraussetzung für die Erteilung der Fahrerbescheinigung ist, dass der Fahrer rechtmäßig beschäftigt ist oder rechtmäßig eingesetzt wird, wobei letzteres heißt, dass er gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt wird, die in Deutschland für die Beschäftigung solcher Fahrer durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt wurden. Unter anderem wird darin auch dargelegt, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist.

 

Wenn der Berufungswerber anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 13.1.2009 auf eine anstehende Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes verweist, so ist diesbezüglich festzuhalten, dass dem Oö. Verwaltungssenat bis dato keine solche bekannt wurde und die Entscheidung im Rahmen der aufrechten ständigen Rechtsprechung erfolgte.

4.4. Zur Strafbemessung ist Nachstehendes zu bemerken:

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes für erforderlich ist. § 19 Abs.1 enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen.

 

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 1.453 Euro bei einem Strafrahmen von 1.453 Euro bis 7.267 Euro, sohin die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit, straferschwerend kein Umstand gewertet. Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Dieser Annahme wurde in der Berufung nicht entgegengetreten und wurden keine bei der Strafbemessung zu berücksichtigenden Umstände vorgebracht. Die belangte Behörde hat auf den besonderen Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung und auf das Verschulden hingewiesen, insbesondere ist darauf Bedacht zu nehmen, dass mangels einer Fahrerbescheinigung eine Kontrollmöglichkeit grenzüberschreitender Transporte eingeschränkt wird; auch darf die daraus resultierende Wettbewerbsverzerrung nicht außer Acht gelassen werden. Angesichts des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat ist diese gerechtfertigt und war zu bestätigen. Eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht vorgelegen ist. Auch liegt kein geringfügiges Verschulden vor, zumal das Verhalten des Berufungswerbers nicht erheblich hinter dem in der jeweiligen Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher sowohl die verhängte Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. Leopold Wimmer

 

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