Linz, 08.10.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 14.01.2009, BZ-Pol-10121-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung mündlicher Berufungsverhandlungen am 01.07.2009 und 08.09.2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der im Spruch enthaltenen Wortfolge: "an eine Jugendliche (Mj. X, geb. am ) Alkohol" angefügt wird: ",nämlich Cola-Rum,"…
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten
I. Instanz den Betrag von 40,00 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 14.01.2009, BZ-Pol-10121-2008 wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 19 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
Sie haben als Gewerbeinhaberin hinsichtlich des Gastgewerbebetriebes "X", X, X, zu vertreten, dass im oa. Gastgewerbebetrieb durch einen ihrer Mitarbeiter – zumindest am 10.10.2008 (in der Zeit vor 23.20 Uhr) – an eine Jugendliche (Mj. X, geboren am ) Alkohol ausgeschenkt wurde, obwohl dies gemäß § 114 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl. Nr. 194 i.d.g.F., verboten ist.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen vorgebracht, dass die Sachverhaltsdarstellung lückenhaft angeführt sei. Bei der mündlichen Vernehmung am 13.11.2008 bei der Stadt Wels/Verwaltungspolizei sei von ihr angegeben worden, dass die im Straferkenntnis angeführten Vorwürfe nicht den Tatsachen entsprechen würden. Bei dieser Einvernahme sei beantragt worden, die Zeugen X, X, X und X einzuvernehmen. Diese Einvernahme sei bis heute nicht durchgeführt worden. Weiters entstehe der subjektive Eindruck, dass der Darstellung der Bw keinerlei Bedeutung beigemessen worden sei.
Nach Durchsicht der Akten sei noch anzufügen, dass Frau X an dem besagten Abend nach kurzem Aufenthalt in der X-Bar diese um ca. 22.30 Uhr verlassen habe. Laut Sachverhaltsdarstellung vom 21.10.2008 der Polizei Wels sei Frau X eine knappe Stunde später von der Rettung ins Krankenhaus Wels gebracht worden. Für die Bw stelle sich die Frage, wo sich Frau X nach Verlassen der X-Bar bis zum Eintreffen der Rettung aufgehalten habe.
3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 01.07.2009, zu welcher die Berufungswerberin erschienen ist und gehört wurde. Im Zuge dieser mündlichen Verhandlung wurden Frau X und Herr X als Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
Am 08.09.2009 wurde diese Verhandlung fortgesetzt und die Zeugin X einvernommen. Die Bw ist zu dieser Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort X, X. Das Lokal wird unter dem Namen X-Bar geführt. Am 10.10.2008 wurde in der Zeit vor 23.20 Uhr an den jugendlichen Lokalgast X, geb. am , Cola-Rum im Lokal X-Bar in der X, X ausgeschenkt.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt, sowie aus den Aussagen der einvernommenen Zeugen.
Die Zeugin X schilderte in sicherer und überzeugender Art, dass an sie am Abend des 10.10.2008 in der X-Bar von der Bw Cola-Rum ausgeschenkt wurde. Gleichzeitig wurde von der Zeugin auch ausgesagt, dass sie schon des Öfteren in der X-Bar – auch gemeinsam mit der Bw – Cola-Rum und Tequila getrunken habe. Damit widerspricht sie der Darlegung der Bw, dass sie die Zeugin nur vom Sehen kenne und diese bei ihren Besuchen lediglich Leitungswasser bestelle. Die Bw versuchte offenbar damit ihre Darlegung, dass am Vorfallsabend an Frau X kein Alkohol ausgeschenkt worden sei, zu untermauern. Diese Darstellung ist aber schon aus wirtschaftlicher Sicht nicht glaubwürdig. Da von der Bw und der Zeugin über den Verlauf des Abends widersprechende Aussagen vorliegen, wurde die Zeugin mehrmals über ihre Wahrheitspflicht belehrt und hat diese ihre Aussage, die sie auch bereits vor den Meldungslegern getätigt hat, ohne Abweichung bestätigt.
Das erkennende Mitglied des OÖ. Verwaltungssenates folgt den Aussagen der Zeugin, auch unter dem Blickwinkel, dass die Bw an der Fortsetzungsverhandlung am 08.09.2009 in Kenntnis der vorgesehenen Befragung der Zeugin X nicht teilgenommen und zur Wahrheitsfindung beigetragen hat.
Auch sind die Aussagen des von der Bw beantragten Zeugen X für die Wahrheitsfindung nicht von wesentlicher Bedeutung, da diese nur belegen, dass der zum Tatzeitpunkt bei der Bw beschäftigte Kellner an die Minderjährige X keinen Alkohol ausgeschenkt hat. Die weitere Aussage, dass ihn die Bw angewiesen habe, an Frau X keinen Alkohol mehr auszuschenken, beweist nicht, dass die Jugendliche nicht schon zuvor im Lokal X Alkohol erhalten hat.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.
Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum, sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten, alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einem Pulver-, Pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.
Nach Abs. 2 dieser Bestimmung dürfen an Jugendliche keinen alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welches sie im Sinn des Abs. 1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.
Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 180,00 Euro bis zu 3.600,00 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 GewO 1994 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass die genannte X, die am geboren wurde und daher zum Tatzeitpunkt Jugendliche unter 18 Jahren war, zum genannten Zeitpunkt von der Bw im näher angeführten Gastgewerbebetrieb Cola-Rum, somit gebrannte alkoholische Getränke bzw. Mischgetränke, verabreicht bekam.
Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Da das Straferkenntnis noch innerhalb der 6-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist ergangen ist, konnte auch der Spruch – wie der Begründung des Straferkenntnisses zu entnehmen ist – dahingehend ergänzt werden, dass es sich bei dem verabreichten Alkohol um Cola-Rum handelt.
5.3. Die Bw hat die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu vertreten.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass an der Verletzung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.
Ein solches Vorbringen hat die Bw nicht geführt und auch keine entsprechenden Beweismittel angeboten. Es ist somit auch vom Verschulden der Bw auszugehen.
5.4. Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis über die Bw eine Geldstrafe von 200 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis zu 3.600 Euro verhängt hat. Als straferschwerend wurden vier verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen gewertet, Milderungsgründe wurden nicht angenommen. Die persönlichen Verhältnisse der Bw wurden entsprechend der Niederschrift vom 13.11.2008 mit 1.000 Euro monatliches Nettoeinkommen, kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen.
Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung und ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass für diese Verwaltungsübertretung eine gesetzliche Mindeststrafe von 180 Euro vorgesehen ist und die belangte Behörde diese Mindeststrafe nur unwesentlich überschritten hat. Es ist daher die verhängte Geldstrafe auch im Hinblick auf die bestehenden Vorstrafen als sehr gering zu betrachten und entspricht überdies auch dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat, wurde doch durch die Übertretung dem Schutzzweck der Norm, nämlich Jugendliche vor dem Alkoholkonsum zu schützen, entgegen gewirkt.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag von dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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