VwSen-240701/19/Ste

zu I: §§ 9, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 2009, GZ x/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage und 4 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer genau bezeichneten GmbH, die aufgrund eines Mietvertrags Inhaberin eines genau bezeichneten Cafés im Einkaufszentrum x sei, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass für den näher bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts ‚Einkaufszentrum x’ das Personal dieses Cafés nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde sowie teilweise Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Cafés zu fünf näher genannten Zeiten nicht geraucht wurde, obwohl der Bw bereits mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 2009, GZ x/2009 wegen Übertretung des Tabakgesetzes mit 300 Euro bestraft wurde. Er habe dadurch §§ 13 Abs. 1, 13c Abs. 1 Z. 2, 13c Abs. 2 Z. 3 iVm. § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes verletzt, weswegen er bestraft wurde.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund mehrerer Anzeigen von Zeugen eindeutig erwiesen sei. Aufgrund der einschlägigen rechtskräftigen Bestrafung wegen Übertretung des Tabakgesetzes (UVS-Erkenntnis vom 15. Mai 2009, VwSen-240668/22/St, Straferkenntnis vom 2. März 2009, GZ 0004011/2009, rechtskräftig am 18. Mai 2009) würde es sich um einen Wiederholungsfall handeln. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung, wobei kein Umstand als strafmildernd oder straferschwerend gewertet wurde.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw im Weg seiner Rechtsvertretung am 24. August 2009 zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 7. September 2009 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

Darin wird das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und gerügt, dass der Bw die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht verwirklicht habe. In erster Linie wird vorgebracht, dass das Einkaufszentrum kein öffentlicher Raum iSd. Tabakgesetzes sei, weil aufgrund des Luftangebots dieses mit einem Ort im Freien vergleichbar wäre. Das Einkaufszentrum selbst sei kein Raum in einem öffentlichen Ort. Im Übrigen sanktioniere § 14 Abs. 4 Tabakgesetz Verstöße nur gegen § 13c Abs. 2, nicht jedoch gegen § 13c Abs. 1 Tabakgesetz. Der Bw habe auch eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches angezeigt, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide.

Darüber hinaus werden inhaltliche und formelle Mängel des Verfahrens erster Instanz und des auf dessen Basis erlassenen Bescheids erster Instanz sowie die Strafbemessung gerügt.

Abschließend wird im Ergebnis beantragt, der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, allenfalls nach § 21 VStG vorzugehen, jedenfalls die Geldstrafe erheblich herabzusetzen.

2.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2 dargestellt – rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt, die Niederschriften über die öffentliche mündliche Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 20. April 2009, zu GZ VwSen-240668, zur Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 2009, GZ x/2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am vorgeworfenen Tatort am 2. Oktober 2009.

2.5. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Die x GmbH ist aufgrund eines Mietvertrags Inhaberin des als „Café x“ bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum x. Der Bw ist (seit 28. Februar 2008) handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH.

Am 9. und 11. April 2009, 14. und 26. Mai 2009 sowie 13. Juni 2009 wurde im Lokal x jeweils von Gästen geraucht. Der Bw hat zu diesen Zeiten keine Maßnahmen zur Einhaltung des Rauchverbots getroffen. Insbesondere hat er sein Personal nicht darüber informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten und nicht angewiesen, keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Nur auf einigen Tischen wurden (kleine) Schilder mit Rauchverbotshinweisen aufgestellt.

Der Bw verfügt – entsprechend der von ihm unwidersprochen gebliebenen Schätzung der Behörde erster Instanz (vgl. deren Schreiben vom 8. Juli 2009) – über ein monatliches Netto-Einkommen von rund 1.800 Euro und hat keine Sorgepflichten für Dritte.

2.6. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, der Berufung, der unter Punkt 2.4 angeführten Niederschrift über die öf-fentliche mündliche Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich und der im vorliegenden Verfahren durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Oktober 2009, der dort vorgenommenen Befragung der glaubwürdigen Zeugen sowie der im Akt enthaltenen Urkunden.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zu den Tatzeitpunkten (im Zeitraum vom 9. April 2009 bis 13. Juni 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Als Ausnahme können gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz in jenen öffentlichen Orten, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.1.2. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.1.2.1. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegen-stand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

Die x GmbH ist Mieterin und damit Inhaberin des als Café x bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum x (vgl. die Aussage des Bw in der Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung am 20. April 2009, Tonbandprotokoll, Rz. 22, zu GZ VwSen-240668).

3.1.2.2. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Nach den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (vgl. die EB zur RV 610 BlgNR, 23. GP, Seiten 3 f und 7 f) umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufszentren.

Das Einkaufszentrum x ist – entgegen der Ansicht des Bw – für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes.

3.1.2.3. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

Das Einkaufszentrum x ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen).

3.1.2.4. Wenn jemandem aufgetragen ist, für etwas Sorge zu tragen (sich zu sorgen), so beinhaltet das nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet jedenfalls den nachhaltigen „Versuch“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.

Der Bw hat nach eigenen Angaben, das mit dem Jahreswechsel 2008/2009 im Café x „von ihm verhängte“ Rauchverbot, das dann durchaus auch eingehalten wurde, etwa Mitte Jänner 2009 wieder aufgehoben. Er hat weiters überhaupt keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen; insbesondere hat er das vor Ort befindliche Personal nicht ausreichend informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten sowie keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Er hat daher überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht kontrolliert.

Im Gegenteil: der Bw hat auf mehreren Tischen des Cafés Aschenbecher aufstellen lassen oder jedenfalls seinem Personal die Aufstellung auf Nachfrage der Gäste nicht untersagt. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf. Der Bw argumentiert in der Berufung damit, dass die Tatsache des Vorhandenseins von Aschenbechern keinen Verstoß gegen das Tabakgesetz darstelle, weil es sich bei derartigen Gegenständen allgemein um Behälter für kleine Abfälle, wie z.B. Kaugummi oder Zahnstocher, handle und Aschenbecher ja auch für den Fall vorgesehen seien, dass Raucherinnen und Raucher sich nach Aufforderung an das Verbot hielten.

Dem ist einerseits zu entgegnen, dass vorhandene Aschenbecher schon von ihrer Hauptfunktion her zweifellos als „Einladung zum Rauchen“ anzusehen sind und die vom Bw angeführte Zusatzfunktion (als Abfallbehälter) auch durch andere geeignete und in Lokalen durchaus übliche Behälter (Tisch- oder sonstige Abfalleimer) erfüllt werden kann. Andererseits bestehen auch andere (organisatorische) Möglichkeiten für den Fall, dass tatsächlich eine Raucherin oder ein Raucher seine Zigarette ordnungsgemäß entsorgen muss, wie etwa die Reichung eines Aschenbechers im Einzelfall. Die (wenn auch angeblich vorsorgliche) Aufstellung von Aschenbechern auf mehreren Tischen verbunden mit dem mangelnden Hinweis auf das bestehende Rauchverbot entspricht jedenfalls nicht der Verpflichtung, für die Einhaltung des Rauchverbots zu sorgen.

3.1.3. Der Bw hatte – im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten – keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihm als Geschäftsführer und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 VStG der Inhaberin) seiner Verantwortung unterliegendem, gemieteten Bereich (Café x) als Teil des öffentlichen Raums, den das Einkaufszentrum darstellt, gesetzt.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.

3.1.4. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.1.5. Der Bw führt in seiner Berufung ua. ins Treffen, dass er eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches angezeigt habe, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide.

Vorweg ist klarzustellen, dass der Schutzzweck der §§ 12 ff Tabakgesetz der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition in näher bezeichneten Räumen ist.

Vor diesem Hintergrund kommt die Ausnahmebestimmung des § 13a iVm. § 18 Abs. 6 und 7 Tabakgesetz – auf die der Bw mit seinem Vorbringen abzielt –vorliegend deshalb nicht zur Anwendung, weil es sich bei dem gegenständlichen „Café x“ um einen Bereich handelt, der vom übrigen Einkaufzentrum als öffentlichen Ort iSd. § 1 Z 11 Tabakgesetz baulich nicht abgetrennt ist. Somit verfügt dieser Gastgewerbebetrieb nicht „nur über einen Raum“ iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz (die Gesetzesmaterialien sprechen mit Blick auf § 13a Abs. 3 Z 1 Tabakgesetz von „Einraum-Lokalen“, vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, Seite 7), sondern er nutzt im Grunde bloß einen (allgemeinen) Teil des Einkaufszentrums zur Erbringung seiner Dienstleistungen, ohne selbst einen „eigenen“ Raum zur Verfügung zu haben. Mit anderen Worten: Der in Rede stehende Gastgewerbebetrieb verfügt über keine – von der Gesamtbetriebsanlage des Einkaufszentrums iSd. Zielsetzung des Tabakgesetzes räumlich abgrenzbare – Betriebsanlage, dh. der Betrieb umfasst keinen allseits umschlossenen selbstständigen Bereich (Raum) iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz.

Dazu kommt, dass es sich beim „Café x" um eine gegenüber dem Betrieb des Einkaufszentrums untergeordnete Dienstleistungseinrichtung handelt, die mit diesem eine funktionelle Einheit bildet (vgl. dazu § 2 Z 15 Oö. Bautechnikgesetz, § 24 Abs. 1 Oö. Raumordnungsgesetz 1994, § 77 Abs. 5 Gewerbeordnung 1994 sowie Fußnote 4 des Anhangs 1 zum Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000). Bei derartigen Konstellationen, in denen verschiedene Betriebszwecke zusammen bestehen, ist – auch vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Gesetzeszwecks – für das Gesamtobjekt die jeweils strengere Regelung anzuwenden.

Daher findet die begünstigende Bestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz, die eine Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Rauchverbot anordnet, hier keine Anwendung, wobei diese Auslegung der zitierten Ausnahmebestimmung auch nicht ihren grundsätzlichen Anwendungsbereich entzieht (im Übrigen sind Ausnahmebestimmungen schon von ihrer Natur her einschränkend auszulegen; vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 24. Oktober 2008, 2008/02/0257, oder vom 9. September 2008, 2008/06/0087, jeweils mwN.).

Aus demselben Grund liegen sachverhaltsbezogen auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 sowie des § 13a Abs. 3 Tabakgesetz nicht vor.

Dieses Ergebnis steht auch mit dem erkennbaren Regelungszweck des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz im Einklang: Für die Übergangszeit soll bei Vorliegen der dort näher umschriebenen Voraussetzungen das Weiterbestehen von „reinen Raucherlokalen“ zeitlich befristet bis 1. Juli 2010 ermöglicht werden, um die Folgen der Einführung des Rauchverbots auf solche Gastgewerbebetriebe zu mildern und um diesen Betrieben Zeit zur Durchführung der notwendigen baulichen Maßnahmen zu geben (vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, zu § 18 Abs. 6 und 7, Seite 8). Der Gesetzgeber hatte dabei offensichtlich schon bestehende, bereits in sich abgeschlossene und selbstständige Betriebe des Gastgewerbes vor Augen.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Ausnahmebestimmung sind aufgrund des oben Gesagten nicht entstanden, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes das grundsätzliche Rauchverbot durch das System „Regel – Ausnahme“ an Hand sachlicher Kriterien durchbrochen hat und es sich im Übrigen (bloß) um Übergangsrecht handelt. Selbst wenn man vorliegend von einem „Härtefall“ sprechen wollte, handelte es bei Gastgewerbebetrieben in Einkaufszentren, die in Ermangelung einer baulichen Abtrennung nicht „nur über einen Raum“ verfügen und daher nicht in den Genuss der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz kommen, um zahlenmäßig vernachlässigbare, weil atypische und bloß ausnahmsweise auftretende Einzelfälle (vgl. für viele die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs VfSlg. 14 703/1996, mwN.).

Schon aus gleichheitsrechtlichen Überlegungen ist der hier zu beurteilende Gastgewerbebetrieb nicht mit sogenannten „Einraum-Lokalen“ zu vergleichen. Schließlich ist es dem Einzelnen überlassen, ein solches, entsprechend zu kennzeichnendes „Einraum-Lokal“, in dem Rauchen vorerst noch erlaubt ist, aufzusuchen oder eben nicht. Hingegen haben schon die Anzeigen, die letztlich zur Bestrafung des Bw geführt haben, gezeigt, dass Kundinnen und Kunden des Einkaufszentrums durch die Nichteinhaltung des Rauchverbots belästigt wurden, ohne selbst Gäste im Café x gewesen zu sein. Die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz erweist sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt – nämlich dem Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition – als gerechtfertigt.

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw hat die Tat an sich nicht geleugnet, verantwortet sich aber damit, dass er das Rauchen zur Vermeidung weiterer Umsatzeinbußen wieder gestattete; dies obwohl er über die gesetzlichen Bestimmungen informiert war und zudem bereits wegen einer gleichartigen Übertretung des Tabakgesetzes rechtskräftig bestraft wurde. Damit gesteht er im Ergebnis ein, das Gesetz vorsätzlich verletzt zu haben.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.3. Die vom Bw in der Berufung im Übrigen vorgebrachten Bedenken werden – soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind – vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt:

3.3.1. Wenn der Bw mit der Kompliziertheit der Rechtslage („strittige Rechtslage“) argumentiert, so sind ihm einerseits die schon zitierten Gesetzesmaterialien entgegen zu halten, und ist andererseits auf die Informationen hinzuweisen, die die Verwaltung zu diesem Thema allgemein zur Verfügung gestellt hat. Im Übrigen hat der Bw bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2009 auch selbst eingeräumt, über die Rechtslage informiert gewesen zu sein; jedenfalls wusste er ab dem Belehrung durch die Organe der Behörde erster Instanz (am 12. Jänner 2009) über deren Rechtsansicht im Detail Bescheid (vgl. Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung am 20. April 2009, Tonbandprotokoll, Rz. 30, zu GZ VwSen-240668). Diese Rechtsansicht wurde auch grundsätzlich mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 15. Mai 2009, GZ VwSen-240668, bestätigt.

3.3.2. Die vom Bw thematisierte konkrete Luft-, Ab- und Belüftungssituation am Tatort ist für die vorliegende Entscheidung nicht weiter zu prüfen, da das Tabakgesetz darauf in keiner hier anzuwendenden Bestimmung abstellt. Daher konnte auch auf die Einholung des beantragten Gutachtens zu diesem Thema verzichtet werden. Selbst wenn die konkrete Luftsituation nämlich eine entsprechende „Verdünnung“ von Zigarettenrauch mit sich bringen würde, wäre die Strafbarkeit des Bw gegeben.

3.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.4.1. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Da nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz im Wiederholungsfall Geldstrafen bis zu 10.000 Euro verhängt werden können, ist die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe von 600 Euro ohnehin im unteren Bereich angesiedelt (6 % des vorgesehenen Strafrahmens), und damit durchaus milde bemessen. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Verhalten und die Einstellung des Bw offenbar durch die bewusste In-Kauf-Nahme einer Gesetzesübertretung aus wirtschaftlichen Gründen gekennzeichnet war, ist die Strafhöhe gerechtfertigt.

Zu berücksichtigen ist dabei auch der Gesichtspunkt der „Wirtschaftlichkeit“. Letztlich muss durch entsprechend hohe Strafen verhindert werden, dass es für den Täter wirtschaftlich attraktiver ist, Strafen in Kauf zu nehmen, als für die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zu sorgen oder einen gesetzmäßigen Zustand herbei zu führen (nach eigenen Angaben des Bw würde die Abtrennung eines Raucherbereichs iSd. § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zwischen 50.000 und 70.000 Euro kosten – vgl. Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung am 20. April 2009, Tonbandprotokoll, Rz. 29, zu GZ VwSen-240668; vgl. in diesem Sinn ähnlich bereits die Entscheidung vom 19. Mai 2008, VwSen-300825/6).

Milderungsgründe sind im Laufe des Verfahrens nicht hervorgekommen. Erschwerend ist hingegen die einschlägige rechtskräftige Bestrafung zu werten. Daran vermag der für Wiederholungstäter allenfalls in Betracht kommende höhere Strafrahmen insofern nichts zu verändern, als der Behörde durch § 14 Abs. 4 Tabakgesetz keine Mindeststrafe vorgegeben wird, und zudem vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz die für Erstdelikte normierte Höchstgrenze (bei weitem) nicht ausgeschöpft wurde.

Im Übrigen hat der Bw auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

3.5. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen (vgl. bereits Punkt 3.4.1) kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.6. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das ange­fochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

Die vorgenommene Berichtigung des Spruchs stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht. Abgesehen davon, dass sie nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine bloße Berichtigung eines Schreibfehlers oder eine diesem gleichzuhaltenden, offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit betrifft (vgl. § 62 Abs. 4 AVG – vgl. dazu Hengtschläger/Leeb, AVG, Rz. 54 ff zu § 62 mwN.), war sie auch zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf in der Aufforderung zur Rechtfertigung der Behörde erster Instanz eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und dem Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird und er sich deshalb jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und er dies auch getan hat (Spruchpunkt I).

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 120 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

VwSen-240701/19 vom 7. Oktober 2009

gleicher Rechtssatz wie 240668/22

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 21.09.2009, Zl.: B 473, 474/09-3

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 21.09.2010, Zl.: 2010/11/0043-5