Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251869/11/Lg/Ba

Linz, 05.10.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. September 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. E A, W-S, P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes des Bezirkes Linz-Land vom 27. Juni 2008, SV96-23-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetztes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als Tatzeit die Zeit von 30. Jänner bis 27. Februar 2007 gilt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma A B GmbH mit Sitz in E, D, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass "diese Firma als Arbeitgeberin seit ca. Juni 2006 bis zumindest am 27.02.2007 um ca. 10.00 Uhr" auf der Baustelle "BVH Lebensräume Betreutes Wohnen" in S M den tschechischen Staatsangehörigen H P, beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

 

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 7.3.2007, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.4.2007, die Stellungnahme des Bw vom 3.5.2007, die Stellungnahme des Finanzamtes vom 5.6.2007, die Stellungnahme des Bw vom 19.6.2007 sowie eine weitere Stellungnahme des Bw vom 29.4.2008.

 

Zur Erfüllung des Tatbestandes in objektiver Hinsicht wird ausgeführt:

 

"Der Vertrag zwischen der Firma A und Herrn P kann nicht als Werkvertrag qualifiziert werden; viel mehr ist von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetztes auszugehen. Herr P war bei seiner Tätigkeit fachlich (Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität) und dienstlich (Arbeitszeit, zB Arbeitsbeginn, Arbeitsende, Urlaub, Krankenstand) an die Weisungen von Mitarbeitern der Firma A gebunden; er arbeitete mit Material und zumindest teilweise auch mit Werkzeug der Firma A und hatte seine Arbeitsleistung persönlich zu erbringen. Aus der Abwägung sämtlicher Umstände dieses Falles ist daher von einem Unterordnungsverhältnis auszugehen, was der Annahme einer selbständigen Tätigkeit entgegensteht. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) ist daher von einer unselbständigen Tätigkeit auszugehen. Dem steht auch nicht entgegen, dass Herrn P Tätigkeit nicht in Form eines Stundenlohnes, sondern pro Tonne abgerechnet wird.

 

Darüber hinaus geht auch die Einwendung, bei Herrn P handelt es sich um einen selbständigen, der keine Beschäftigungsbewilligung benötigt, ins Leere; im Beitrittsvertrag unter anderem mit der Tschechischen Republik aus dem Jahr 2004 ist die Dienstleistungsfreiheit in 6 Sektoren – unter anderem im hier einschlägigen Bau- und Baunebengewerbe – der sogenannten "2+3+2-Regelung" unterworfen, wonach diese Grundfreiheit des Binnenmarktes bislang noch nicht für tschechische Staatsangehörige in Kraft gesetzt ist. Wie oben ausgeführt, zeigt der festgestellte Sachverhalt eindeutig, dass hier nicht eine Werkerfüllung, sondern die bloße Arbeitsleistung im Vordergrund stand, weshalb die Annahme einer Dienstleistung ohnehin grundsätzlich abzulehnen ist (vgl. auch VwSen-251452/23/BP/Wb).

 

Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt."

 

Zur Verschuldensfrage enthält das angefochtene Straferkenntnis Ausführungen betreffend die Informationspflicht des Arbeitgebers. Der vorgelegte Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit sei nicht geeignet, den Bw zu entlasten. Dieser Bescheid sage nämlich nichts über die Qualifikation einer konkreten Tätigkeit als selbständiger oder unselbständig aus, sondern betreffe die nach der Gewerbeordnung zu erbringenden Voraussetzungen.

 

Im Übrigen enthält das angefochtene Straferkenntnis Ausführungen zur Strafbemessung.

 

2. In der Berufung wird ausgeführt, das gegenständliche Unternehmen beschäftige keine Eisenbieger. Dieses Gewerbe im Baugewerbe der gegenständlichen Größenordnung generell an Subunternehmen vergeben. Als Nachweis werde eine entsprechende Rechnung beigelegt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb österreichische Firmen für derartige Arbeiten als selbständig arbeitende Subunternehmer gelten, jedoch ausländische Unternehmen diese Kriterien nicht erfüllen sollten. Es bestehe kein Unterschied zwischen den Tätigkeiten von in- und ausländischen Eisenverlegefirmen.

 

Grundsätzlich handle es sich bei den Arbeiten von Eisenbiegern um nicht weisungsgebundene und unabhängige Arbeiten mit freier Arbeitszeit. Ein Unterordnungsverhältnis, wie im angefochtenen Straferkenntnis angeführt, bestehe bis auf gewisse Einschränkungen nicht. Zum Beispiel werde bei Durchführen von schweren Baustahlarbeiten der Einsatz des Krans des Unternehmens des Bw benötigt oder der Polier dieses Unternehmens habe den Ort der Verlegung laut Plan anzuordnen. Dies sei bei in- und ausländischen Subfirmen in gleicher Weise erforderlich. Des Weiteren sei es auch erforderlich, dass das Unternehmen des Bw informiert werden müsse, falls die Arbeiten, aus welchem Grund auch immer, unterbrochen werden, um die Bauarbeiten entsprechen disponieren zu können.

 

Der gegenständliche Ausländer sei mit einem Auto zur Baustelle gekommen und sei auch täglich zurück nach Tschechien/Krumau gefahren.

 

Seitens des Unternehmens des Bw seien eingehende Erkundigungen bei der Bundeswirtschaftskammer, der Arbeiterkammer und der Bauinnung eingeholt worden, da es strikter Unternehmensgrundsatz sei, auf die gesetzeskonforme Beschäftigung zu achten. Es sei aus diesem Titel der Bw auch noch nicht bestraft worden.

 

Der Berufung beigelegt ist eine Rechnung der Fa. L, Betonstahlarmierungen, E, betreffend "Verlegearbeiten der Stahlbewehrung lt. beiliegender Gewichtsaufstellung", BV.: D E, Leistungszeitraum: 07. – 15.06.2004. Die Rechnung ist gegliedert nach BST-Gewicht, mit unterschiedlichen Preisen pro Tonne, den jeweiligen konkreten Gewichtsangaben und den sich daraus ergebenden Preisen.

 

Ferner legte der Bw mit Schreiben vom 15.7.2008 der BH Linz-Land mehrere Aktenvermerke betreffend Rechtsauskünfte vor. Der Aktenvermerk vom 14.9.2005 betrifft Telefonate mit der Bundeswirtschaftskammer und dem Ministerium für Arbeit und Wirtschaft. Ein weiterer Aktenvermerk betrifft ein Telefonat mit Frau S vom AMS Linz vom 26.1.2005. Dieser hat folgenden Text:

 

"Voraussetzung für die Beschäftigung von Ausländern mit Gewerbeschein in Österreich:

-         gültiger Gewerbeschein mit deutscher Übersetzung

-         (lt. Info Wirtschaftskammer sollte man diesen möglichst vom Wirtschafts­ministerium überprüfen lassen, ob die Befähigung lt. ausländ. Gewerbeschein für Österreich ausreichend ist)

-         Es darf kein reglementiertes Gewerbe sein, das heißt muss eine freies Gewerbe sein

es müssen die Kriterien für einen Werkvertrag erfüllt sein, d.i. zum Beispiel:

-         Der Werkvertragsausführende ist an keine bestimmte Arbeitszeiten und an keine Weisungen durch den Polier gebunden

-         Er muss selbstständig eine bestimmte Tätigkeit ausüben

eigenes Werkzeug ist erforderlich

-         Man sollte nicht in Stunden sondern in Mengen abrechnen

Wir könnten Vertrag zur Prüfung an AMS/Fr. S schicken.

FAX:

Weiters ist zuständig die Gewerbebehörde der zuständigen BH."

 

Ein weiterer Aktenvermerk bezieht sich auf ein Telefonat mit der Bundeswirt­schaftskammer.

 

Weitere Notizen beziehen sich auf die Gleichstellung tschechischer Gewerbescheine.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes vom 7.2.2007 bei.

 

Dem Strafantrag ist ein "Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländer" beigelegt. Demnach pendle der Ausländer jeden Arbeitstag aus Tschechien nach Österreich. Der Ausländer beantwortete die an ihn gestellten Fragen wie folgt:

 

F: Verstehen Sie die deutsche Sprache?

A: Ja.

F: Können Sie diese lesen?

A: Ein wenig.

F: Wann sind Sie nach Österreich gekommen?

A: Im Dezember 2006.

F: Warum sind Sie nach Österreich gekommen?

A: Wegen Arbeit.

F: Aus welchem Grund haben Sie in Österreich ein Gewerbe angemeldet?

A: Bessere Verdienstmöglichkeiten als in Tschechien.

F: Wer war Ihnen bei den Behördenwegen behilflich bzw. wie viel mussten Sie dafür bezahlen?

A: Dolmetscher in Tschechien.

F: Haben Sie für diese Kosten einen Beleg erhalten?

A: Ja, habe ich/70.- für 3 Dokumente.

F: Wer ist der Auftraggeber?

A: Die Fa. A/E.

F: Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?

A: Prokurist E (Fa. A).

F: Mit welchen Auftraggebern haben Sie Verträge abgeschlossen?

A: A GmbH, D, E, Herr E.

F: Wenn Sie einen schriftlichen Vertrag unterschrieben haben, haben Sie diesen verstanden?

A: Ja habe ich.

F: Welche Tätigkeiten wurden vereinbart?

A: Eisenbieger, Schlosser.

F: Seit wann arbeiten Sie für ihren Auftraggeber?

A: Ca. Juni 2006.

F: Gibt es mündliche oder schriftliche Zusatzvereinbarungen?

A: Nein.

F: Auf welchen Baustellen?

A: S M/P.

F: Wie lange sollen/wollen Sie für ihn arbeiten?

A: Für einen längeren Zeitraum.

F: Wo wohnen Sie?

A: In Tschechien.

F: Wo ist der Standort Ihres Gewerbes?

A: In Tschechien, an meiner Wohnadresse.

F: Welche Werkzeuge brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes?

A: Zange, Handschuhe, Hammer.

F: Wer stellt dieses Werkzeug zur Verfügung?

A: Ich selbst.

F: Wer stellt Ihnen das Arbeitsmaterial zur Verfügung?

A: Von der Firma A.

F: Kaufen Sie Arbeitsmaterialien ein?

A: Ausschließlich Draht/in Tschechien eingekauft.

F: Wer sagt Ihnen auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?

A: Herr Prok. E.

F: Wer sagt Ihnen wo Sie auf der Baustelle arbeiten sollen?

A: Der Polier, Herr M L.

F: Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten Sie ausüben sollen?

A: Auch Herr M L.

F: Haben Sie Mitarbeiter?

A: Nein.

F: Werden Sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert?

A: Ja.

F: Von wem?

A: Der Polier, Herr L und der Statiker.

F: Müssen Sie sich bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden?

A: Ja.

F: Bei wem?

A: Beim Polier, Herrn L.

F: Können Sie kommen und gehen wann Sie wollen?

A: Ja, ist im Prinzip möglich.

F: Müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen?

A: Ja, das muss ich melden.

F: Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?

A: Nein, das ist nicht möglich.

F: Welches Entgelt bekommen Sie?

A: Pro Tonne gebogenem Eisen € 195,-. Normalerweise biege ich im Monat ca. 7-11 Tonnen.

F: In welcher Form wird abgerechnet?

A: In Form von schriftlichen Rechnungen.

F: Wann und wie und von wem wird ausbezahlt?

A: Auf mein tschechisches Bank Bankkonto/14 Tage nach Rechnungslegung.

F: Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?

A: Die Fa. A.

F: Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?

A: Ja habe ich.

F: Beziehen Sie außer den Einkünften aus dem Werkvertrag noch andere Einkünfte?

A: Nein, beziehe ich nicht.

F: Wie viel Steuer zahlen Sie in ihrem Herkunftsland?

A: Das weiß ich nicht, das macht meine Buchhalterin in Tschechien.

F: Sind Sie in Ihrem Herkunftsland sozialversichert?

A: Ja.

F: Ist die Anmeldung in Österreich bei der Sozialversicherung bereits erfolgt?

A: Nein.

F: Besitzen Sie in Ihrem Herkunftsland einen entsprechenden Gewerbeschein?

A: Ja habe ich.

 

Weiters liegt dem Strafantrag eine Niederschrift mit L M am 27.2.2007 bei. Dieser beantwortete die an ihn gestellten Fragen wie folgt:

 

F: Wer hat von DG-Seite die Aufnahme der Beschäftigung ausgesprochen?

A: Jun. Chef Dr. A od. Prokurist E

F: Wo fand das Erstgespräch statt?

A: In der Firma in E.

F: Seit wann ist der Arbeitgeber im Unternehmen tätig und auf wie viel Baustellen bzw. Betrieben wurde dieser eingesetzt?

A: Schon ca. Sommer 2006. Auf dieser Baustelle seit KW 8.

F: Was ist dessen Tätigkeitsbereich?

A: Eisenbieger.

F: Wer erteilt von DG-Seite die Arbeitsanweisungen?

A: Ich, Herr L.

F: Wer erteilt den AN Arbeitsanweisungen bzw. für die Arbeitseinteilung durch?

A: Herr L.

F: Wer kontrolliert die Ausführung der geleisteten Arbeiten?

A: Herr L.

F: Von wem wurde das benötigte Werkzeug zur Verfügung gestellt?

A: Haben die Arbeiter selbst mit. Flex u. Elektrogeräte werden von A gestellt.

F: Von wem wurde das be-/verarbeitete Material beigestellt?

A: A.

F: Mit wem bzw. mit was kommen die AN auf die Baustellen bzw. Betriebe (auswärtige Arbeitsstätte, etc.)?

A: Kommt nach E von dort mit Firmenbus A.

F: Wo findet der tägliche Arbeitsantritt an der AN statt (Firmenstandort, etc.)?

A: Auf Baustelle.

F: Von wem wurde ihr Unternehmen beauftragt und gibt es schriftliche Verträge darüber?

A: Ja liegen in E.

F: Dienstvertrag schriftlich oder mündliche Vereinbarung?

A: Schriftlich.

F: Wo wurde der Arbeitsvertrag bzw. Dienstvertrag abgeschlossen?

A: Wahrscheinlich in E.

F: Vereinbarte Arbeitszeit pro Tag, Woche, Monat:

A: 7.00-17.00. 1h Pause. 1 WO Mo-Do, 1 WO Mo-Fr, Fr 7.00-14.00

F: Verpflichtung zur Einhaltung der Arbeitszeit – Sanktionen bei Verstoß dagegen:

A: Kommt nicht vor.

F: Leistung von Mehrstunden/Überstunden:

A: Ist möglich.

F: Wer hat Mehrstunden/Überstunden angeordnet?

A: Kann Herr L anordnen.

 

Dem Strafantrag beigelegt ist ferner ein Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 2.6.2006 betreffend die Anerkennung gemäß § 373c Abs.1 GewO 1994, der vom gegenständlichen Ausländer in der tschechischen Republik tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten als ausreichenden Nachweis seiner Befähigung der Schlosser gemäß § 94 Z 59 GewO 1994.

 

Ferner beigelegt ist (in Übersetzung) die Feststellung des Umfangs der Gewerbeberechtigung durch das Stadtamt Sobeslav, wonach Baustahlflechten und Baustahlbiegen in das anmeldungspflichtige Handwerkgebäude "Schlossergewerbe" einzuordnen ist.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw dahingehend, dass der Ausländer eine selbständige Gewerbeberechtigung für das Schlossergewerbe besitze und er im Rahmen dieser Berechtigung von Seiten des Unternehmers des Bw beauftragt worden sei. Entsprechende Unterlagen über die Gewerbeberechtigung des Stadtamtes Sobeslav mit Übersetzung und Anerkennung dieser Gewerbeberechtigung durch das Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit lägen bei.

 

Die Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 5.6.2007 enthält allgemeine Ausführungen zur Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit.

 

Mit Schreiben vom 19.6.2007 nahm der Bw dahingehend Stellung, der Ausländer sei mit der Verlegung von Bewehrung mittels Werkvertrags aufgrund seiner vorgelegten "Arbeitsberechtigung" in Österreich beauftragt worden. Solche Arbeiten würden vom gegenständlichen Unternehmen immer an Subfirmen, wie zB die Fa. F, H, B weitergegeben, da das Unternehmen des Bw nicht auf diese Arbeiten spezialisiert sei und auch keine Arbeitskräfte dafür zur Verfügung habe. Im gegenständlichen Fall sei anstatt einer österreichischen Firma eine tschechische beauftragt worden. Der Ausländer sei nicht an Weisungen des Poliers gebunden gewesen und seine Arbeitszeit auf der Baustelle sei unabhängig von der der Mitarbeiter des Unternehmens des Bw gewesen. Es seien jedoch die Fertigstellungstermine mit dem Polier des Unternehmens des Bw zu koordinieren gewesen.

 

Mit Schreiben vom 29.4.2008 legte der Bw den am 2.2.2007 mit dem Ausländer abgeschlossenen "Rahmenwerkvertrag für diverse Bauvorhaben im Jahr 2007" geschlossen vor. Dieser Vertrag hat folgenden Inhalt:

 

"1. Der Werkunternehmer ist selbständiger Eisenbieger und übt in der Rechtsform des Einzelunternehmens das Eisenbiegergewerbe aus.

2. Die Werkbestellerin ist eine österreichische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die das Baumeistergewerbe ausübt.

2. Die Werkbestellerin beauftragt hiermit den Werkunternehmer mit der Durchführung von Eisenbiegearbeiten je nach Arbeitsanfall im Rahmen der Baumeistertätigkeit der Werkbestellerin.

Der Werkunternehmer bekommt die zu verarbeitenden Werkstücke von der Werkbestellerin zur Verfügung gestellt, wobei diese die Werkstücke wahlweise am Betriebsgelände der Werkbestellerin bearbeiten oder auch zu weiteren Bearbeitungen die eigene Betriebsstätte verbringen.

3. Der Werkunternehmer ist im Rahmen seiner Tätigkeit an keine Weisungen der Werkbestellerin gebunden. Der Werkunternehmer ist auch frei in seiner Einteilung der Arbeitszeit.

Der Werkunternehmer hat jedoch bei der Bearbeitung in zeitlicher Hinsicht darauf bedacht zu nehmen, dass die Werkstücke rechtzeitig und termingerecht zur weiteren Verarbeitung der Werkstücke im Rahmen der Bauvorhaben der Werkbestellerin fertig gestellt werden.

Bei Bedarf werden im Einzelfall jeweils gesonderte Fertigstellungstermine und Fristen einvernehmlich vereinbart.

4. Als Werkraum werden für die Tätigkeit des Werkunternehmers folgende Preise incl. Aller Abgaben und Steuern vereinbart:

EUR 195,00 pro Tonne verlegte Bewehrung. Die Verrechnung durch den Werkunternehmer erfolgt nach Aufwand monatlich im Nachhinein. Der Werkunternehmer hat zum Zwecke der Verrechnung geeignete überprüfbare Aufzeichnungen zu führen.

Reisespesen, Transportkosten, Telefonkosten oder sonstige Aufwendungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Werkunternehmers werden von der Werkbestellerin nicht abgegolten und sind vom Werkunternehmer selbst zu tragen.

Die vereinbarten Einheitspreise haben bis Ende 2007 ihre Gültigkeit. Sofern in der Folge keine neuen Preise vereinbart werden, gelten diese bei Folgeaufträgen bis auf weiteres als vereinbart.

5. Dieser Rahmenwerkvertrag unterliegt österreichischem Recht. Als Gerichtsstand wird Enns vereinbart."

 

Der Vertrag ist seitens der Firma A durch Prokurist E, seitens der Firma H P durch den Ausländer unterzeichnet.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge E (Prokurist der Firma A) aus, der gegenständliche Ausländer habe nach einem Bewehrungsplan Bewehrungskörbe (Säulen bzw. Träger für Wandanschlüsse, Fundamentkörbe) verfertigt. Diese Eisenflechtarbeiten mache die Firma A nicht selbst sondern vergebe sie an Subunternehmer. Es könne daher zu keiner Vermischung von Stammarbeitskräften und Eisenflechtern kommen. Der Bewehrungsplan werde von einem Statiker verfertigt. Danach würde die Firma A das Eisen bestellen, das vorgefertigt (vorgebogen und in der nötigen Länge vorgeschnitten) aus dem Werk zur Baustelle geliefert werde. Es würden daher keine Biege- und Schneidearbeiten anfallen. Dort habe der Eisenflechter die Gitter zusammenzusetzen, d.h. mit Draht zu flechten. Die geflochtenen Teile (Körbe) bringe der firmeneigene Zimmermann am entsprechenden Ort an. Die Aufgabe des Zimmermanns (der die Verantwortung für die korrekte Schalung trage) bestehe darin, die Bewehrungen in die Schalungen zu verbringen.

 

Die Ablaufplanung mache der Zeuge mit dem Polier. Sobald der Baufortschritt entsprechend gediehen sei, vergebe der Zeuge die Aufträge an Subunternehmer. Darüber, ob die Subunternehmer "praktisch kontinuierlich auf der Baustelle arbeiten", darüber äußerte sich der Zeuge widersprüchlich. Den Einsatz der Subunternehmer auf den verschiedenen Baustellen organisiere der Zeuge. Es komme auch vor, dass mehrere Subunternehmer auf einer Baustelle arbeiten. Diesfalls würde die Arbeit auf die Subunternehmer "von uns" aufgeteilt. Was jeder Subunternehmer zu tun habe, würde auf dem Plan verzeichnet und sei Gegenstand der mündlichen Abmachung vor Ort. Ob gegenständlich mehrere Subunternehmer vor Ort gearbeitet hatten, wisse der Zeuge nicht.

 

Verrechnet werde nach Tonnage, nicht nach Stunden. Die Rechnungslegung erfolge nicht pro Auftrag. Die Eisenflechter würden ihre Rechnung monatlich legen. Die Tonnage sei schon aus dem Plan ersichtlich, was die Kontrolle der verrechneten Tonnage leicht mache. Der Tonnagepreis sei im Rahmenvertrag festgelegt. Der Rahmenvertrag werde zu Jahresbeginn für ein Jahr mit mehreren Subunternehmern abgeschlossen. Welcher Subunternehmer tatsächlich zum Einsatz komme, hänge vom Bedarf bzw. von einem vom Zeugen vorgenommenen "Rundruf" ab, in welchem geklärt werde, welcher Subunternehmer zum Zug komme, was vom Preis und auch davon abhänge, welcher Subunternehmer Zeit habe. Wenn ein Subunternehmer den Auftrag akzeptiere, komme er auf die Baustelle, bekomme den Bewehrungsplan und die Information, welche Positionen der Auftrag betreffe. Zu Jahresbeginn könne der Zeuge den Subunternehmern nur eine unverbindliche Grobschätzung (des Bedarfs) bekannt geben.

 

Die Kontrolle erfolge durch den Statiker bei der Bewehrungsabnahme. Die Bewehrungsabnahme erfolge bevor die Bewehrungselemente einbetoniert würden. Zuvor gebe es keine regelmäßige Kontrolle, der Polier könne jedoch "zufällig" Mängel wahrnehmen. Bei Beanstandungen müsse der Subunternehmer Korrekturen vornehmen.

 

Es gebe eine Terminvorgabe, jedoch keine verbindliche Arbeitszeit. De facto würden die Arbeitszeiten der Subunternehmer relativ gleich mit jenen des Personals der Firma A laufen (dies z.B. wegen des Krans).

 

Der Zeuge L (Polier der gegenständlichen Baustelle) sagte aus, der gegenständliche Ausländer sei auf die gegenständliche Baustelle gekommen und dort – mit Unterbrechungen – ca. 5 Wochen tätig gewesen.

 

Die Eisenflechter würden von E nach Bedarf zur Baustelle geschickt, wobei der Zeuge selbst E gegebenenfalls zuvor den Bedarf bekannt gebe. Der Eisenflechter wisse (aufgrund der telefonischen Vereinbarung mit E) "im Prinzip schon, was zu tun" sei, und zwar aufgrund der Information, die E vom Zeugen habe. Auf der Baustelle bespreche der Zeuge mit dem Eisenflechter den Plan und sage ihm auch, was für den Zeugen "vorrangig" sei. Der Zeuge teile dem Eisenflechter mit, in welcher Reihenfolge die Bewehrungen herzustellen seien.

 

Ein Eisenflechter benötige als Werkzeug Hammer, Beißzange, Draht und Handschuhe.

 

Die Arbeit der Eisenflechter werde bei der Bewehrungsabnahme kontrolliert, nicht jedoch laufend vom Zeugen. Wenn der Zeuge als Polier sehe, dass etwas schief laufe, teile er es dem Eisenflechter mit und der Eisenflechter "arbeitet dann eben richtig".

 

Es gebe für die Eisenflechter keine verbindlichen Arbeitszeiten, jedoch Terminvorgaben. Zweckmäßigerweise seien die Eisenflechter zur selben Zeit wie die Leute der Firma A anwesend, wenn beispielsweise Baustellen zu versperren sind oder wegen der versperrten Sanitärcontainer oder wegen des Krans. Es werde aber jedenfalls keine Arbeitszeit kontrolliert. Der Zeuge könne auch keine Überstunden anordnen, er sage es den Eisenflechtern jedoch, wenn Zeitdruck herrsche, woraufhin diese in der Regel im Interesse der guten Zusammenarbeit länger arbeiten würden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Auszugehen ist vom Sachverhalt, wie er sich aufgrund der Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung präsentierte, unter ergänzender Heran­ziehung des Akts. Der Tatzeitbeginn mit Juni 2006 geht auf niederschriftliche Auskünfte des Ausländers und L zurück, wobei L die Richtigkeit dieser Aussage in der Berufungsverhandlung bestritt und der Ausländer niederschriftlich auch angegeben hatte, im Dezember 2006 "nach Österreich gekommen" zu sein. L gab in der Berufungsverhandlung an, den Ausländer nur von der gegenständlichen Baustelle her zu kennen; auf dieser sei er seit ca. 5 Wochen vor der Kontrolle tätig gewesen. Dieser Zeitraum ist im Zweifel als der zutreffende anzusehen. Als – ein den Anforderungen des § 44a VStG genügender – Tatzeitbeginn ist daher der 30.1.2007 anzusetzen, wenngleich im Hinblick auf die niederschriftlichen Auskünfte des Ausländers wahrscheinlich ist, dass er bereits zuvor für die Firma A gearbeitet hatte.

 

In rechtlicher Hinsicht ist entscheidend, ob gegenständlich von einem Werkvertrag oder einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis auszugehen ist. (Nicht thematisch ist die Alternative Werkvertrag oder Arbeitskräfteüberlassung.) Vorauszuschicken ist, dass das Vorliegen eines Werkvertrages ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis nicht generell ausschließt, jedoch umgekehrt das Nichtvorliegen eines Werkvertrages (mangels eines Werks) zwangsläufig zur Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses führt. Anders ausgedrückt: Das Vorliegen eines Werkvertrages ist eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für den Ausschluss einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG. Diesbezüglich ist in rechtlicher Hinsicht zunächst festzuhalten, dass die Tätigkeit des Eisenflechters nicht als so einfach anzusetzen ist, dass deren Werkvertragsfähigkeit generell auszuschließen wäre. Maßgebend ist die vom Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit dem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Rahmen des AuslBG vorgenommene Abgrenzung des Werks (vgl. exemplarisch das Erkenntnis vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, aber nicht erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet ist, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag ..."

 

Prüft man unter dem Blickwinkel diese Kriterien das gegenständliche Vertrags­verhältnis, so zeigt sich, dass der Rahmenvertrag kein Werk umschreibt bzw. enthält. Angegeben sind nur "Eisenbiegearbeiten je nach Arbeitsanfall" und der Preis je Tonne verlegter Bewehrung. Abgesehen davon, dass in der Berufungsverhandlung nur von Flechtarbeiten die Rede war und E ausdrücklich Biegearbeiten ausschloss, bleibt festzuhalten: Eine "individualisierte und konkretisierte Leistung" ist dem Rahmenvertrag nicht zu entnehmen. Die Entlohnung ist leistungsbezogen, aber nicht erfolgs­bezogen. Eine Haftungsregelung fehlt.

 

Unzulässig wäre es, die einzelnen "Vereinbarungen" (im Rahmen des "Rundrufs" oder vor Ort) zwischen dem Ausländer und E (L?) jeweils als Werkvertrag anzusehen. Es wurde nicht dargelegt, dass in diesen "Vereinbarungen" ein Werk im beschriebenen Sinn vereinbart wurde. Wenn auch (erschließbar) plausibel gemacht wurde, dass Subunternehmer befragt wurden, ob sie ein bestimmtes Flechtvolumen in einem bestimmten Zeitraum übernehmen wollten, so ist damit noch kein konkretes Werk umschrieben. Es wurde nicht dargetan, an welchem konkreten "Endprodukt" der Ausländer bei seiner Betretung tätig war bzw. in welchem konkreten Vertrag ein solches konkretes Endprodukt vereinbart wurde. Vielmehr wurde stets nur die Tätigkeit der Art nach umschrieben und darauf hingewiesen, dass eine Konkretisierung der Tätigkeit anhand des Bewehrungsplans vor Ort erfolgte. Dementsprechend erfolgte die Verrechnung nach Tonnen und Zeitab­schnitten (monatlich) und nicht nach einem konkreten Werk. Wenn der Bw einen "Werkvertrag" (so die Vertreterin des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) mit der Firma L im A zur Berufung vorlegte, so ist dem entgegenzuhalten, dass es sich dabei um eine Rechnung der Firma L an die Firma A für einen bestimmten Leistungszeitraum für "Verlegearbeiten", nach Tonnen berechnet, handelt.

 

Schon mangels eines konkreten Werks ist daher von einer Beschäftigung des Ausländers in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. Dieses Ergebnis wird bekräftigt, wenn man den Sachverhalt anhand von Merkmalen (nach der Methode des "beweglichen Systems") prüft, die in einem anderen Judikaturstrang der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Tragen kommt (vgl. exemplarisch das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2005/09/0012): Die Tat erfolgte im Betrieb des Bestellers. Sie war außerdem von längerer Dauer bzw. von einer gewissen Regelmäßigkeit (laut Zeugenaussage: ca. 5 Wochen mit Unterbrechungen, wobei ein Rahmenvertrag an sich schon auf eine Redundanz verweist und der vorliegende Rahmenvertrag auf "diverse Baustellen" bezogen ist; auch das System der monatlichen Abrechnung impliziert Regelmäßigkeit; ferner ist zu bedenken, dass die Unterbrechung der Tätigkeit des Ausländers durch die Kontrolle keineswegs gleichbedeutend ist mit der projizierten Dauer der Tätigkeit des Ausländers, der, wie niederschriftlich bestätigt, durchaus an einer längeren Zusammenarbeit interessiert war). Eine Vertretungsmöglichkeit war nicht vorgesehen, sodass die Leistung persönlich zu erbringen war (was im Übrigen durch den Ausländer niederschriftlich bestätigt wurde). In Richtung einer "stillen Autorität" deutet auch das System der Bewehrungsabnahme, welches lückenlos und regelmäßig vor dem Einbetonieren der Bewehrungselemente erfolgte und stets von der Möglichkeit korrigierender Interventionen des Poliers begleitet war. Die Arbeit erfolgte (von geringfügigen Ausnahmen abgesehen) mit Arbeitsmitteln des Bestellers. Zwar gab es keine vereinbarte Unternehmerbindung, dass aber der Ausländer neben seiner Tätigkeit für die Firma A für eine unbegrenzte Anzahl von Unternehmen tätig war, ist nicht hervorgekommen. Die Tätigkeit war außerdem entgeltlich, wobei die Arbeitsleistungen (zumindest auch) dem Auftraggeber zugute kamen. Dass grundsätzlich keine Weisungsbindungen in fachlicher (hinsichtlich der fachgerechten Durchführung des Flechtens, abgesehen von den oben erwähnten "korrigierenden Interventionen" des Poliers) und dienstlicher (etwa hinsichtlich einer Arbeitszeit) Hinsicht vorlagen, spricht gegen ein Arbeitsverhältnis, nicht jedoch gegen das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Über die Bindung der Tätigkeit an den Baufortschritt, die Bekanntgabe der Positionen, die Anordnung der Reihenfolge der herzustellenden Elemente und die Einseitigkeit der gegenständlich erforderlichen Aufteilung der Arbeit unter mehrere Subunternehmer erfolgte auch eine gewisse Eingliederung in die Betriebsorganisation der Firma A. Bei wertender Gesamtbetrachtung gewinnen die auf Arbeitnehmerähnlichkeit hinweisenden Umstände das Übergewicht und zwar zumindest dann, wenn man zusätzlich die oben erörterten Defizite hinsichtlich der Konkretisierung des Werks in Rechnung stellt.

 

Festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "formale" Umstände der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegenstehen (Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt - § 2 Abs.4 AuslBG). Dies gilt etwa für das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.4.2009, Zl. 2009/09/0049), aber auch für die Beurteilung durch Finanzbehörden (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.9.2004, Zl. 2002/09/0200). Auch dass die zivilrechtliche Beurteilung möglicherweise zu abweichenden Beurteilungen führt, ist für die Beurteilung nach den erwähnten Kriterien ohne Bedeutung, da es "auf eine zivilrechtliche Betrachtung nicht ankommt" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2008/09/0351). Dass daraus Asymmetrien – vor allem im Vergleich zu inländischen Subunternehmern – resultieren können, ändert am Ergebnis nichts.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen. In subjektiver Hinsicht ist dem Bw zuzubilligen, dass er einem Rechtsirrtum unterlag. Die Frage ist, ob der Rechtsirrtum entschuldigend wirkt. Voraussetzung dafür ist, dass der Beschuldigte vor der Tat beim zuständigen Arbeitsmarktservice (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.3.2008, Zlen. 2007/09/0232 u.a.) eine auf den konkreten Sachverhalt bezogene (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2005, Zl. 2003/09/0183) Rechtsauskunft eingeholt hat. Diese Voraus­setzungen erfüllen die in den Aktenvermerken festgehaltenen Auskunfts­versuchen bei der Bundeswirtschaftskammer und dem Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft nicht. Auch das Telefonat mit Frau S vom AMS Linz bezieht sich lediglich auf die "Beschäftigung von Ausländern mit Gewerbeschein in Österreich", nicht auf den konkreten Sachverhalt und enthält klärungsbedürftige Begriffe (z.B. "selbstständig eine bestimmte Tätigkeit ausüben"), die ihrerseits einer (weiteren) Auslegung (durch das AMS) bedürfen. Von der dort erwähnten Möglichkeit, "den Vertrag" an das AMS zu schicken, wurde offensichtlich nicht Gebrauch gemacht bzw. wurde nicht dargelegt, dass eine konkrete "Unbedenklichkeitsbescheinigung" hinsichtlich der gegenständlichen Tätigkeit des konkreten Ausländers durch das AMS erteilt wurde. Wenn die Vertreterin des Bw im Rahmen der öffentlichen Verhandlung behauptete, vom AMS die Auskunft bekommen zu haben, dass dann keine Beschäftigung vorliegt, wenn "genauso mit österreichischen Subunternehmern verfahren wird", so ist diese Behauptung nicht durch das Telefonat mit Frau S vom AMS Linz am 26.1.2005, welches in dem zitierten Aktenvermerk festgehalten wurde, gedeckt. Sollte damit eine andere Auskunft gemeint sein, so ist diese zu unsubstanziiert, um überprüfbar zu sein, wobei außerdem unklar wäre, auf welche (konkrete!) Fragestellung hin eine solche pauschale Antwort erfolgt sein könnte. Da keine schuldbefreiende Rechtsauskunft vorliegt, ist von Fahrlässigkeit auszugehen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe sind (neben den im angefochtenen Straferkenntnis angenommenen und unbestritten gebliebenen finanziellen Verhältnissen des Bw) die (reduzierte) Tatzeit und die Schuldform (Fahrlässigkeit) zu berücksichtigen. Im Hinblick darauf erscheint die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatz­freiheitsstrafe angemessen. Unter dem Blickwinkel des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) ist das besondere Bemühen des Bw um Rechtsinformation in dieser schwierigen Rechtsmaterie zu würdigen, sodass es vertretbar erscheint, unter Ausschöpfung dieser Rechtseinrichtung die Strafe auf die Hälfte herabzusetzen. Die Tat bleibt jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Dies im Hinblick auf die Beschäftigungsdauer einerseits und die Zumutbarkeit dessen, die Informations­einholung beim zuständigen AMS bis zum relevanten Punkt voranzutreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

b) die zusätzlichen Mehrausfertigungen an 3. und 4. namens des Oö. Verwaltungs­senates zu übermitteln.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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