VwSen-300902/2/BMa/Ka

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 20/2009 - AVG, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 – VStG;

zu II.: §§ 64ff VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnisses wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben als Betreiber des Lokales Wettcafe "X" in X, X mehrere Verstöße gegen Verbote gemäß § 5 des OÖ. Spielapparate- und Wettgesetze geduldet, zumal, wie am 17.7.2008 um 16.15 Uhr im zuvor genannten Wettcafe festgestellt werden konnte,

1.     ein verbotener Geldspielapparat der Firma X, X, X, X, aufgestellt war und

2.     mittels dieses Spielapparates Geldausspielungen durchgeführt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1.     § 15 Abs.1 Zi.4 iVm § 5 Abs.1 Zi. 1 OÖ. Spielapparate- und Wettgesetz

2.     § 15 Abs.1 Zi.4 iVm § 5 Abs.1 Zi. 2 OÖ. Spielapparate- und Wettgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

1.      2.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von [ad]1. 48 Stunden

2.      2.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von [ad]2. 48 Stunden

gemäß [ad]1. und 2. [jeweils] § 15 Abs.2 OÖ. Spielapparate- und Wettgesetz.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

400,--Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.400 Euro."

1.2. Weil nur gegen die Festsetzung der Höhe der Strafe berufen wurde, ist der Schuldausspruch (auch dessen textliche Darstellung) in Rechtskraft erwachsen.

Dieser unterliegt – im Gegensatz zur Strafhöhe – keiner Kontrolle durch den Unabhängigen Verwaltungssenat.

1.3. Bei der Festsetzung der Strafhöhe wurde unter Bedachtnahme auf § 19 VStG von der belangten Behörde ausgeführt, die der Bestrafung zugrunde liegenden Handlungen hätten in erheblichem Maße den vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck der Strafdrohung geschädigt. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Taten als schwerwiegend zu bezeichnen. Es sei weder hervorgekommen, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können, noch sei aufgrund der Tatumstände anzunehmen, dass das Verschulden des Bw als geringfügig anzusehen sei.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe der Bw nicht bekannt gegeben, daher sei bei der Strafbemessung von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von ca. 1.800 Euro, Hausbesitz und Sorgepflicht für ein Kind ausgegangen worden. Bei einem Strafrahmen bis zu 20.000 Euro erscheine das festgesetzte Strafausmaß als dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst und schuldangemessen. Strafmildernde sowie –erschwerende Umstände seien keine vorgelegen.

1.4. Gegen dieses, dem Bw am 27.7.2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 10.8.2009 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

1.5. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, bei der Verhängung der Geldstrafe von je 2.000 Euro zuzüglich den Verfahrenskosten, insgesamt also 4.400 Euro, sei von unrichtigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ausgegangen worden. Vorgelegt werde der Jahresabschluss 2008, aus welchem sich ergebe, dass der Bw einen Verlust im Jahr 2008 in Höhe von 36.146,07 Euro erlitten habe und auch im Jahr 2007 einen Verlust von 13,90 Euro gehabt habe. Aus dem vorgelegten Einkommenssteuerbescheid 2007 ergebe sich ein negatives Einkommen im Jahr 2007  in Höhe von 1.422,24 Euro vor Abzug der Absetzbeträge. Daraus sei ersichtlich, dass der Bw kein monatliches Nettoeinkommen beziehe. Richtig sei der Hausbesitz, diesbezüglich würden aber Schulden in Höhe von 500.000 Euro aushaften. Der Bw sei nicht nur für ein minderjähriges Kind sorgepflichtig, sondern auch für die Kindesmutter, da diese ab 12. August 2009 ohne Einkommen sei.

Der Einkommenssteuerbescheid 2007 und der Jahresabschluss 2008 wurden in Kopie der Berufung angeschlossen und abschließend wurde beantragt, die verhängte Strafe auf den Mindestsatz herabzusetzen.

2. Der Bezirkshauptmann von Braunau/I. hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c erster Satz VStG). Weil sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet, konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt, der für die Strafhöhe maßgeblich ist, fest:

3.1. Der Bw ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Der Rechtsmittelwerber hat in den Jahren 2007 und 2008 kein Einkommen bezogen. Hinsichtlich des Hausbesitzes haften Schulden in Höhe von 500.000 Euro aus und er ist seit 12.8.2009 auch für die Mutter seines Kindes sorgepflichtig. Als Verschuldensgrad wird Fahrlässigkeit angenommen.

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Berufung. Die belangte Behörde ist von einem geschätzten monatlichen Einkommen von 1.800 Euro ausgegangen. Die tatsächliche Höhe des Einkommens wurde durch Vorlage des Jahresabschlusses 2008 und des Einkommenssteuerbescheides 2007 belegt. Dem Vorbringen, es würden 500.000 Euro Schulden aushaften und der Bw sei für die Mutter seines Kindes sorgepflichtig, wurde von der belangten Behörde nichts entgegen gehalten. Da die belangte Behörde zum Verschuldensgrad im Straferkenntnis lediglich ausgeführt hat, dass das Verschulden des Bw keineswegs als geringfügig anzusehen sei, eine nähere Begründung dafür jedoch fehlt, ist zugunsten des Bw von bloßer Fahrlässigkeit auszugehen. Insbesondere fehlen Anhaltspunkte, die einen anderen Schluss zulassen würden, im vorliegenden Akt.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Weil die belangte Behörde (mangels Mitwirkung des Bw) ein geschätztes Nettoeinkommen zugrunde gelegt hatte, das der Bw durch Vorlage von Unterlagen richtig gestellt hat, war die Strafe zu reduzieren.

Der Berufung ist auch insofern Folge zu geben, weil als Verschuldensgrad lediglich Fahrlässigkeit anzunehmen ist.

Weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen konnte die Strafe weiter herabgesetzt werden, weil – wie die belangte Behörde zu Recht ausgeführt hat – Übertretungen nach dem OÖ. Spielapparate- und Wettgesetz nicht als Bagatelldelikte anzusehen sind und die der Bestrafung zugrunde liegenden Handlungen in erheblichem Maß den vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck der Strafdrohung, nämlich den Schutz der Verbraucher vor Verschuldung, geschädigt haben.

Im Hinblick auf den schwerwiegenden Unrechtsgehalt der begangenen Tat nach dem OÖ. Spielapparate- und Wettgesetz ist unter Berücksichtigung der absoluten verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit und dem Nichtvorliegen von Straferschwerungsgründen davon auszugehen, dass die nunmehr verhängte Geldstrafe ausreicht, um den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war in Relation zur verhängten Geldstrafe festzusetzen und auch entsprechend zu reduzieren.

4. Gemäß § 64 Abs.2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz mit 10 % der verhängten Geldstrafe, d.s. jeweils 100 Euro (insgesamt 200 Euro) zu bemessen. Für das Berufungsverfahren war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Beilagen

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz zu VwSen-300902/2/BMa/Ka vom 29. September 2009

§ 19 VStG: Weil die belangte Behörde ein geschätztes Nettoeinkommen der Strafe zugrunde gelegt hatte, das der Bw durch Vorlage von Unterlagen richtig gestellt hat, war die Strafe zu reduzieren.