Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251926/7/Kü/Th

Linz, 29.09.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Frau X, vertreten durch Rechtsanwälte X vom 08. September 2008 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels, vom 25. August 2008, BZ-Pol-76051-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09. Juni 2009 zu Recht erkannt:

 

I.         Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die im Spruchpunkt 1. verhängte Geldstrafe auf 2.500 Euro, die im Spruchpunkt 2. verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die im Spruchpunkt 3. verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafen bleiben unverändert. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 600 Euro herabgesetzt. Die Berufungs­werberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 25. August 2008, BZ-Pol-76051-2008 wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz drei Geldstrafen in Höhe von 3.500 Euro, 3.000 Euro und 2.500 Euro, sowie Ersatzfreiheitsstrafen von 59 Stunden, 50 Stunden und 42 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma X GmbH, X zu verantworten, dass

1.     der bulgarische Staatsbürger X, geb. in der Zeit von Kalenderwoche (KW) 41–51 im Jahr 2007 und in KW 2–12 im Jahr 2008 als Lagerarbeiter

2.     die bulgarische Staatsbürgerin X, geb., in der Zeit von KW 41–51 im Jahr 2007 und in KW 2–9 im Jahr 2008 als Reinigungskraft

3.     der polnische Staatsangehörige X, geb., in der Zeit von KW 46–51 im Jahr 2007 und in KW 2–9 im Jahr 2008 als Lagerarbeiter

bei der Firma X GmbH, F, W (Arbeitgeberin) beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder ein Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

Begründend wurde ausgeführt, dass sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der Arbeitskraft dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege, und bei einer Übertretung des selben zu bestrafen sei. Die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung sei auf Grund des angeführten Sachverhaltes und der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels als erwiesen anzusehen.

 

Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einer rechtskräftigen Vorstrafe aus und wertete die Beschäftigungsdauer als straferschwerend.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde ausgeführt, das aus den Beweisergebnissen, welche der Bw von der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz zur Kenntnis gebracht worden seien, eine Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ableitbar sei.

 

Insbesondere sei hervorzuheben, dass die Firma X GmbH zu keiner Zeit Beschäftiger des bulgarischen Staatsangehörigen X D, der bulgarischen Staatsbürgerin X und des polnischen Staatsangehörigen X im Sinne des Gesetzes gewesen sei. Die genannten drei Personen seien Dienstnehmer der Firma X- und X GmbH mit Sitz in X; von dieser sei mitgeteilt worden, dass die drei ausländischen Staatsangehörigen über die erforderlichen Dokumente nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfügen würden.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10. September 2008 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus 3 Mitgliedern) berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09. Juni 2009 an welcher ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen hat. Weder die Bw noch die ausgewiesenen Vertreter sind trotz ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung erschienen. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung wurde dem Rechtsvertreter der Bw am 12. Mai 2009 zugestellt.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der X GmbH mit dem Sitz in X Im Mai 2007 wurde der X GmbH von der Firma X- und X GmbH, X die Verleihung von Lager- und Reinigungspersonal angeboten. Dieses Personal sollte bei der X  GmbH zur Abdeckung von Arbeitsspitzen eingesetzt werden. Im September 2007 hat die X GmbH die Firma X- und X GmbH beauftragt, ab der Kalenderwoche 41/2007 bis zur Kalenderwoche 12/2008 benötigte Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen.

 

In der Folge wurde der bulgarische Staatsangehörige X im Jahr 2007 in den Kalenderwochen 41–51 somit 11 Wochen als Lagerarbeiter beschäftigt. Ebenso wurde der polnische Staatsangehörige X 6 Wochen und zwar in den Kalenderwochen 46–51 im Jahr 2007 beschäftigt. Die bulgarische Staatsangehörige X wurde ebenfalls in den Kalenderwochen 41–51 des Jahres 2007 als Reinigungskraft beschäftigt. Auch im Jahr 2008 wurden die genannten Personen als Lagerarbeiter bzw. Reinigungskraft beschäftigt. Herr X wurde im Jahr 2008 in den Kalenderwochen 2–12 als Lagerarbeiter beschäftigt. Herr X wurde in den Kalenderwochen 2–9 als Lagerarbeiter, Frau X in der selben Zeit als Reinigungskraft beschäftigt.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen in den jeweils genannten Zeiträumen sind nicht vorgelegen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den von der Bw im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen. Aus dem Schreiben der X GmbH an die Firma X- und X GmbH vom 27.09.2007 ist ersichtlich, dass die X GmbH das Angebot bezüglich des Verleihs von Arbeitskräften angenommen hat und als Preise für Hilfsarbeiter 418,00 Euro pro Woche und für die Reinigungskraft 200,00 Euro pro Woche vereinbart wurden. Von der Bw wurden im erstinstanzlichen Verfahren auch die Rechnungen bezüglich der beiden bulgarischen Staatsangehörigen sowie des polnischen Staatsangehörigen vorgelegt und ist daraus die jeweilige Beschäftigungsdauer als Lagerarbeiter bzw. Reinigungskraft ersichtlich.

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG sind den Arbeitgebern in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes gleichzuhalten.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz ist die Überlassung von Arbeitskräften die zur Verfügungsstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Nach § 3 Abs. 3 ist Arbeitskräfteüberlassunggesetz ist Beschäftiger wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für Betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

5.2. Wie bereits von der Erstinstanz zutreffend ausgeführt, sind bei Überlassung und Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne Beschäftigungsbewilligung sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser nach dem AuslBG strafbar (VwGH 24.02.1995, 94/09/0261).

 

Auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte nach dem AÜG gilt als Beschäftigung; gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG ist auch der Beschäftiger nach dem AÜG einem Arbeitgeber gleich zu halten, der vor Einlangen der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte verpflichtet ist, sich von der aktuellen Rechtslage zu überzeugen. (VwGH 19.01.1995, 94/09/0224)

 

Aus den von der Bw vorgelegten Unterlagen über den Schriftverkehr mit der X - und X GmbH, sowie den vorgelegten Abrechnungen ergibt sich, dass die bulgarischen Staatsangehörigen X und X sowie der polnische Staatsangehörige X von der X- und X GmbH an die X GmbH als Lagerarbeiter bzw. Reinigungskraft überlassen wurden. Die vorgelegten Rechnungen dokumentieren die Zeiten des Arbeitseinsatzes der überlassenen Arbeitskräfte bei der X GmbH. Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere der eingesetzten ausländischen Arbeitskräfte nicht vorgelegen sind, ist der Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung ein objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Die Bw verantwortet sich damit, dass von der X- und X GmbH mitgeteilt worden sei, dass die 3 ausländischen Staatsangehörigen über die erforderlichen Dokumente nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfügen. Dazu ist festzuhalten, dass gemäß dem Angebot vom 14.05.2007 von der X- und X GmbH über den Verleih von Arbeitskräften mitgeteilt wurde, dass alle von ihnen zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte bei der Wiener Gebietskrankenkasse angemeldet und sozialversichert sind. Über arbeitsmarktrechtliche Papiere wurde demnach nichts mitgeteilt.

 

Zu dem ist festzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 06.04.2005, 2004/09/0025) auch dann wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Überlasser der ausländischen Arbeitnehmer die Vereinbarung getroffen wurde, es seien nur mit den erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen ausgestattete und ordnungsgemäß angemeldete ausländische Arbeitskräfte für die Erfüllung des Subauftrages zu verwenden, so sind zur Sicherstellung der Einhaltung dieser Vereinbarung auch Kontrollen notwendig. Hat sich der Arbeitgeber jedoch nur die Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse nachweisen lassen, entsprechende Kontrollen betreffend das Vorliegen der Genehmigungen nach dem AuslBG aber unterlassen, kann nicht von einem mangelnden Verschulden des Arbeitgebers an den ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG ausgegangen werden. Die bloße Anmeldung eines ausländischen Arbeitnehmers bei der Gebietskrankenkasse sagt über das gleichzeitige Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung nichts aus.

 

In Berücksichtigung dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vermag sich daher die Bw mit ihrem Vorbringen nicht zu entlasten, weshalb die Verwaltungsübertretungen der Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar sind.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Die Erstinstanz ist auf Grund des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 01.08.2006, VwSen-251205/101 von einem Wiederholungstatbestand ausgegangen, und hat deshalb ihrer Strafbemessung den 2. Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z1 AuslBG zu Grunde gelegt. Diese Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 29.01.2009, Zahl 2007/09/0244 behoben, was dazu führt, dass bei der Strafbemessung im gegenständlichen Fall von keinem Wiederholungsfall im Sinne des Gesetzes auszugehen ist. Wie bereits von der Erstinstanz zutreffend festgehalten, liegen im gegenständlichen Fall keine Strafmilderungsgründe vor und ist auch nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Beschäftigungsdauer als erschwerend zu werten. Allerdings ist wegen der Anwendung des geringeren ersten Strafsatzes des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG gegenständlich auch eine Anpassung der Strafhöhe vorzunehmen. Aus diesen Gründen gelangte der Unabhängige Verwaltungssenat daher zur Überzeugung, dass mit den nunmehr festgesetzten Strafen im gegenständlichen Fall das Auslangen gefunden werden kann und jene Sanktion gesetzt ist, die der Bw das Unrecht ihres Verhaltens vor Augen führt. Aus diesen Gründen waren daher die Strafen entsprechend herabzusetzen.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 23.02.2010, Zl.: B 1409/09-3

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 16.09.2010, Zl.: 2010/09/0080-7

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