VwSen-522309/4/Fra/La

Linz, 01.10.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Mai 2009, AZ: Fe-249/2009, betreffend Einschränkung der Lenkberechtigung für die Klassen A und B durch Erteilung von Auflagen, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4 und 67a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 3 Abs.1 Z3, 8, 24 Abs.1 Z2 Führerscheingesetz 1997 – FSG
iVm § 14 Abs.5 Führerscheingesetz- Gesundheitsverordnung - FSG-GV.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten und nun mehr angefochtenen Bescheid vom 27. Mai 2009, AZ: Fe-249/2009, dem Berufungswerber (Bw) die Gültigkeit der mit Führerschein der Bundespolizeidirektion Linz, Zl. 09/149991 der Klassen A und B erteilte Lenkberechtigung eingeschränkt und als Auflage vorgeschrieben, sich ärztlichen Kontrolluntersuchungen in Abständen von 3, 6, 9 sowie 12 Monaten zu unterziehen und spätestens bis am 30.7.2009, 30.10.2009, 30.1.2010 sowie 30.4.2010 der Behörde persönlich oder per Post folgende Befunde im Original vorzulegen: Kontrolluntersuchung auf negativen Drogenharn (Kokain) durch einen Facharzt für Labormedizin alle 3 Monate laut Gutachten vom 30.4.2009 Dr. X.

I.2. Gegen diesen Bescheid, verkündet am 27. Mai 2009, richtet sich die durch den ausgewiesenen Vertreter mit 8.6.2009 datierte und bei der Bundespolizeidirektion Linz am 10.6.2009 eingelangte Berufung.

Der Bw wendet sich darin gegen die Auflage der ärztlichen Kontrolluntersuchungen. Begründend hält er fest, dass sich der Bescheid abgesehen von reinen Normzitaten auf den Verweis eines nicht näher definierten amtsärztlichen Gutachtens beziehe, ohne darüber hinausgehende Feststellungen zu treffen. Das Gutachten von Herrn Polizeiarzt Dr. X hält ausdrücklich fest, dass keine Hinweise auf ein vegetatives Entzugssyndrom oder eine aktuelle Substanzbeeinträchtigung bestehen würden. Herr Dr. X räumt auch ein, dass er (der Bw) den Substanzmissbrauch in den letzten Monaten eingestellt habe. Damit sei klargestellt, dass er bei Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht von Suchtmitteln abhängig gewesen ist. Mangels einer derartigen Feststellung sei die Erteilung von Auflagen unzulässig, weshalb er die ersatzlose Aufhebung des Bescheides beantragt.

II.1. Die Bundespolizeidirektion Linz legte die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. zur Entscheidung vor. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

II.2. Die Zuständigkeit des UVS des Landes Oö. ist gemäß § 35 Abs.1 FSG gegeben. Dieser hatte durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 AVG).

II.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist am 8.6.2009 eingebracht und ist daher rechtszeitig.

II.4. Der UVS des Landes Oö. hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Bundespolizeidirektion Linz.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Bw nicht beantragt.

II.5. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich für den UVS des Landes Oö. folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt.

Der Bw wurde mit Mandatsbescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 20.2.2009, AZ: Fe-249/2009, aufgefordert sich amtsärztlich untersuchen zu lassen. Laut Begründung dieses Bescheides wurde der Bw laut Bericht des Landespolizeikommandos Oberösterreich vom 10.2.2009 wegen des Verdachtes des Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz bei der Staatsanwaltschaft Linz angezeigt. Der Bw sei begründet verdächtig und teilweise auch geständig, im Zeitraum Anfang/Mitte 2006 bis Mitte 2008.

1. Von X eine bislang unbekannte, die Grenzmenge mehrfach übersteigende Menge Suchtgift, jedoch mindestens 150 Gramm Kokain in mehreren Teilkäufen zum Grammpreis von ca. 80 Euro angekauft, besessen und selber konsumiert zu haben.

2. Von X eine bislang unbekannte Menge Suchtgift, jedoch mindestens 20 Gramm Kokain in mehreren Teilkäufen zum Grammpreis von 80 Euro angekauft, besessen und konsumiert zu haben.

3. Von X gemeinschaftlich mit X eine bislang unbekannte, jedoch die Grenzmenge mehrfach übersteigende Menge Suchgift, jedoch mindestens 100 Gramm Kokain in mindestens 10 Teilkäufen von je 10 Gramm angekauft, besessen und gemeinschaftlich konsumiert zu haben.

4. Von X gemeinschaftlich mit X, X, X, X und X eine bislang unbekannte Menge Kokain in mehreren Teilkäufen zu je 10 Gramm angekauft, besessen und gemeinschaftlich konsumiert zu haben.

Der Bw brachte in der Folge die fachärztliche Stellungnahme des Herrn Dr. X, Facharzt für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin, vom 27.4.2009 bei. In dieser Stellungnahme wird unter „Drogenanamnese“ folgendes ausgeführt:

„Erstmals habe er im Alter von 20 Jahren Kokain konsumiert, damals wäre es beim Fortgehen mit Freunden dazu gekommen, dass er wiederholt ein bis zwei Nasen Kokain vor dem Fortgehen genommen habe. Er wäre damals in einem Freundeskreis gewesen, wo Drogenkonsum durchaus üblich gewesen wäre, unter anderem habe er auch wenige Male Cannabis konsumiert und zwar in Form von Joghurt und in Keksen. Extasy oder andere synthetische Drogen habe er allerdings nie genommen, er begründet dies damit, dass er sich vor chemischen Zusätzen „gefürchtet habe".

Von Mitte bis Ende 2006 habe er dann im Rahmen seiner Arbeit in der Werbeagentur etwa drei Mal pro Woche Kokain konsumiert, pro Monat seien dies etwa zwei bis drei Gramm gewesen, mehr habe er sich finanziell nicht leisten können. Da ein Gramm etwa 80 Euro gekostet habe, hätte er pro Monat etwa 240 Euro dafür aufgewendet, zu Entzugserscheinungen sei es in dieser Zeit nie gekommen, er begründet seinen Konsum vorwiegend mit einem Gruppeneffekt, ihm selber habe der Konsum wenig gebracht, auch seiner Freundin habe er diesen weitgehend verschwiegen. Es hätte sich auch seine Persönlichkeit dadurch nicht verändert, er habe sich Ende 2006 von dieser Werbeagentur und dem Bekanntenkreis abgeseilt, auch die Qualität des Kokains sei schlecht gewesen, wie aus der Anklageschrift zu entnehmen sei.

Im August 2008 habe er dann seinen besten Freund in London besucht, gemeinsam hätten sie damals Kokain vor dem Fortgehen konsumiert, dies sei bislang der letzte Kokainkonsum gewesen.

Cannabis habe er seit vielen Jahren nicht mehr konsumiert, auch der Konsum von LSD oder anderen psychotropen Substanzen wird von ihm dezidiert negiert.

Sein Alkoholkonsum sei mäßig, gelegentlich trinke er anlassbezogen größere Mengen, so habe er im Jänner 2009 im Zuge einer Polterfeier einen Vollrausch gehabt, die Kopfschmerzen am nächsten Tag würden ihm aber zeigen, dass er den Alkohol schlecht vertrage, Herr X negiert ein regelmäßiges Konsummuster.“

Zusammengefasst führt der Psychiater aus, dass die Erteilung der Lenkberechtigung für die Gruppe 1 aus fachärztlichen-psychiatrischer Sicht zu befürworten ist. Hinweise für psychoorganische Leistungsdefizite, welche einer Erteilung der Lenkberechtigungen entgegenstehen würden, finden sich aktuell nicht, eine verkehrspsychologische Untersuchung scheint derzeit nicht notwendig. Im persönlichen Gespräch ist der Patient zwar auf das Hinterlassen eines möglichst guten Eindruckes bedacht, dies ist aber durchaus als situationsadäquat einzuschätzen. Eine weitere kritische Auseinandersetzung mit dem Thema Kokainmissbrauch sowie ADHS sollte bei den zu fordernden Therapien erfolgen. Aufgrund des anamnestisch doch episodisch auftretenden Kokainmissbrauchs empfiehlt sich eine vorläufige Befristung für 1 Jahr.

Darauf aufbauend wurde das Gutachten des Amtsarztes der Bundespolizeidirektion Linz vom 30.4.2009 erstattet. Nach diesem Gutachten ist der Bw zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Gruppe 1, Klassen A und B für einen Zeitraum von einem Jahr bedingt unter der Auflage von ärztlichen Kontrolluntersuchungen auf negativen Drogenharn (Kokain) durch einen Facharzt für Labormedizin alle 3 Monate, geeignet. Der Amtsarzt begründete sein Gutachten wie folgt:

„st.p. zurückliegendem SG- Missbrauch (anfangs probeweise Cannabis; in weiterer Folge dann v.a. Kokain)

(Zur Vorgeschichte siehe Aktenlage mit Anzeige nach dem Suchmittelgesetz vom 10.02.2009 - Erwerb/Besitz/Konsum von Kokain).

Bei der ho. Untersuchung am 12.03.2009 befand sich Herr X in altersentsprechend zufriedenstellender körperlich-geistiger Verfassung ohne direkten X auf eine floride Drogen Problematik; die Harnprobe vom 24.03.2009 erwies sich als negativ auf Metabolite von Cannabis, Amphetaminen, Kokain und Opiaten.

Eigene Angaben: Er habe länger zurückliegend anfangs Cannabis nur probiert; mit 17 Jahren erstmals Kokain konsumiert; nach längerer Pause habe er vor etwa 3 Jahren erneut damit angefangen und dies über einen Zeitraum von ca. 1 Jahr betrieben; andere psychotrope Substanzen habe er aber niemals genommen; Entzugserscheinungen habe er überhaupt keine gehabt; bisher 0 Alk- /Drogenentw. /Psychiatrie; keine Medikamente...

In Anlehnung an die Empfehlungen innerhalb des eine befürwortende Stellungnahme zum Lenken von Kraftfahrzeugen enthaltenden ausführlichen fachärztlich-psychiatrischen Befundes vom 27.04.2009 erscheint amtsärztlicherseits in gegenständlichen Fall eine vorerst auf 1 Jahr bedingte Eignung unter Einhaltung der oben angef. Auflage (Beibringung auf Kokainmetabolite negative Harnbefunde alle 3 Monate) zwecks medizinischer Objektivierung einer maßgeblichen stabilen, von Kokainmissbrauch weiterhin freien Lebensführung bzw. rechtzeitiger Erfassung eines (eignungsausschließenden!) Rezidivkonsums vertretbar.

(Sollte sich der Pat. hiebei bewähren, dann könnten die Laborkontrollen im Anschluss an den Beobachtungszeitraum entfallen).“

Die Bundespolizeidirektion Linz erließ daraufhin den nunmehr angefochtenen Bescheid.

III. Der UVS des Landes Oö. in rechtlicher Hinsicht folgendes erwogen:

III.1. Die wesentlichen Bestimmungen des FSG lauten wie folgt:

Gemäß § 3 Abs. 1 Z3 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu Lenken
(§§ 8 und 9)

Gemäß § 8 Abs.1 FSG hat der Antragsteller der Behörde vor Erteilung einer Lenkberechtigung ein ärztliches Gutachten vorzulegen, dass er zum Lenken von Kraftfahrzeugen gesundheitlich geeignet ist. Das ärztliche Gutachten hat auszusprechen, für welche Klassen von Lenkberechtigungen der Antragsteller gesundheitlich geeignet ist, da für den Zeitpunkt die Entscheidung nicht älter als 18 Monate sein und ist von einem in die Ärzteliste eingetragen sachverständigen Arzt gemäß § 34 zu erstellen.

Sind zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens besondere Befunde oder im Hinblick auf ein verkehrpsychologisches Verhalten eine Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle erforderlich, so ist gemäß § 8 Abs.2 FSG das ärztliche Gutachten von einem Amtsarzt zu erstellen; der Antragssteller hat diesen Befund oder Stellungnahme zu erbringen.

Gemäß § 8 Abs.3 FSG hat das ärztliche Gutachten abschließend auszusprechen:

„geeignet“, „bedingt geeignet“, „beschränkt geeignet“ oder „nicht geeignet“. Ist der Begutachtete nach ärztlichem Befund gemäß § 8 Abs.3 Z2 FSG zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen nur unter der Voraussetzung geeignet, dass er Körperersatzstücke oder –behelfe oder dass er nur Fahrzeuge mit bestimmten Merkmalen verwendet, oder dass er sich ärztlichen Kontrolluntersuchungen unterzieht, so hat das Gutachten „bedingt geeignet“ für die entsprechenden Klassen zu lauten und Befristungen, Auflagen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen der Gültigkeit anzuführen, unter denen eine Lenkberechtigung ohne Gefährdung der Verkehrssicherheit erteilt werden kann; dies gilt auch für Personen, deren Eignung nur für eine bestimmte Zeit angenommen werden kann und bei denen amtsärztliche Nachuntersuchungen erforderlich sind.

Gemäß § 24 Abs.1 Z2 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2-4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs.5 ein neuer Führerschein auszustellen

Darüber hinaus ist folgende Bestimmung der FSG-GV maßgeblich:

Gemäß § 14 Abs.5 FSG-GV ist Personen, die alkohol-, suchtmittel- oder arzneimittel abhängig waren oder damit gehäuften Missbrauch begangen haben, nach einer befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme und unter der Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen eine Lenkberechtigung der Gruppe 1 zu erteilen oder wiederzuerteilen.

III.2. Nach dem zu grunde liegenden amtsärztlichen Gutachten des Herrn Dr. X vom 30.4.2009 bestand beim Bw zurückliegend gelegentlich Kokain – sowie Cannabiskonsum. Vom Bw wurde persönlich am 29.4.2009 ein Drogenlaborbefund vom 24.3.2009 beigebracht. Laut diesem Befund sind die Parameter „Harn auf Opiate“, „Cannabinoid“, „Cokain-Metabolite“ sowie „Amphetamine“ negativ. Das Nierenfunktionsparameter „Creatin“ ist im Normbereich. Der Bw hat weiters dem Oö. Verwaltungssenat einen Drogenlaborbefund vom 18.9.2009 vorgelegt. Auch aus diesem ergibt sich, dass die Parameter „Opiate“, „Barbiturate“, „Benzodiazepine-Metab.“ sowie „Cannabinoid“ negativ sind und der Nierenfunktionsparameter im Normbereich ist. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass der Amtsarzt in seinem oa. Gutachten nicht ausgeführt hat, dass der Bw derzeit Suchtmittel missbrauche oder von diesen abhängig wäre.

Ausgehend davon steht damit ein Gelegenheitskonsum von Cannabis und Kokain in der Vergangenheit außer Streit. Eine in der Vergangenheit gelegene oder eine gegenwärtige Abhängigkeit des Bw oder ein gehäufter Missbrauch von Suchtgift oder von Alkohol wurde dem ungeachtet aber nicht festgestellt. Zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlichen Bescheides durch die Bundespolizeidirektion Linz lag offensichtlich bereits eine längere Drogenabstinenz vor. Alkohol werde gelegentlich ohne jede Regelmäßigkeit konsumiert.

Der Verwaltungsgerichtshof hält in seiner ständigen Rechtssprechung fest, dass ein in der Vergangenheit liegender Suchtmittelmissbrauch eine Person im Hinblick darauf, dass dieser mittlerweile über einen längeren Zeitraum keinen Suchtmittelmissbrauch mehr begangen hat die Anwendung des § 14 Abs.5 FSG-GV nicht zu rechtfertigen vermag (VwGH 24. April 2007, 2006/11/0090). Überdies stelle ein nur gelegentlicher Konsum von Cannabis noch keinen gehäuften Missbrauch dar bzw. beeinträchtigt ein solcher – sowie auch ein geringfügiger Alkoholgenuss – die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen (noch) nicht (vergleiche unter anderem VwGH 18. März 2003, 2002/11/0209; 13. Dezember 2005, 2005/11/0191 und andere).

Auf Basis der zugrundeliegenden Feststellungen und Beurteilungen sowie vor den Hintergrund der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes verbleibt damit im gegenständlichen Fall kein Raum für eine Auflage im Sinn des § 14 Abs.5 FSG-GV.

Es war daher der Berufung stattzugeben und der erstinstanzliche Bescheid zu beheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr. J o h a n n F r a g n e r