Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222279/7/Bm/Sta

Linz, 09.10.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9.6.2009, Ge96-2437-2009, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18.9.2009, zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 Folge gegeben, das        angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.         In den Fakten 2, 3 und 4 wird der Berufung insofern Folge gegeben,    als das Strafausmaß auf jeweils 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe auf    je 30 Stunden, herabgesetzt wird.

III.     Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich zu den       Fakten 2, 3 und 4 auf jeweils 20 Euro, gesamt 60 Euro; zum   Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten; zum Faktum 1 entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungs­verfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu III.: §§ 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9. Juni 2009, Ge96-2437-2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) in vier Fällen Geldstrafen von jeweils 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 96 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als gem. § 370 Abs. 1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Gewerbe „Baumeister (§ 157 GewO 1973)" der x mit Sitz in x, nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung eingehalten wurden.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16.04.2004, Ge20-07-39-01-2004, wurde der x die gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Betriebsanlage für das Bau- und Transportgewerbe auf Grundstr. x, KG. x, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

Anlässlich einer am 22.04.2008 durchgeführten gewerbebehördlichen Überprüfung wurde Folgendes festgestellt:

1) Unter Auflagenpunkt 1. wurde vorgeschrieben, dass die Ausführung, soweit nachfolgend nichts anderes festgelegt wird, projekts- u. beschreibungsgemäß zu erfolgen hat. Es wurde festgestellt, dass anstatt des ursprünglichen Bürotraktes ein erdgeschoßiges Bürogebäude ausgeführt wurde. Für dieses Bürogebäude ist ein Einreichplan zu erstellen und der Baubehörde zur Baubewilligung und der Gewerbebehörde zur Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung vorzulegen.

2)   Unter Auflagenpunkt 2. wurde vorgeschrieben, dass die gesamt elektrische Anlage gemäß den einschlägigen Bestimmungen des Elektrotechnikgesetzes und der jeweils geltenden Elektro­technikverordnung sowie den einschlägigen ÖVE-Richtlinien zu errichten ist. Über die ordnungsgemäße Ausführung aller elektrischen Anlagen ist eine Bescheinigung (z.B. Sicherheitsprotokoll) von einer befugten Fachfirma vorzulegen. Das Sicherheitsprotokoll wurde nicht vorgelegt.

3)   Unter Auflagenpunkt 13. wurde vorgeschrieben, dass die Betriebsanlage mit einer Blitzschutzanlage entsprechend der ÖVE-ÖNORM E 8049 auszustatten ist und diese entsprechend der Elektroschutzverordnung durch einen Befugten regelmäßig überprüfen zu lassen ist. Sämtliche Stahlteile, Lüftungsschächte, etc. sind blitzschutzmäßig zu erden. Die Prüfprotokolle sind der Behörde vorzulegen. Das Prüfprotokoll der verantwortlichen Fachperson wurde nicht vorgelegt.

4) Unter Auflagenpunkt 24. wurde vorgeschrieben, dass für die Heizungsanlage und Aufzugsanlage der Behörde je ein Projekt in 4-facher Ausfertigung zur Kenntnisnahme vorzulegen ist. Es wurde festgestellt, dass das Projekt für die Heizungsanlage inkl. Ölleitung zum erdverlegten Lagertank in 4-facher Ausfertigung bis dato nicht vorgelegt wurde.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 07.05.2008, 01.07.2008, 27.10.2008 und vom 14.01.2009 wurden Sie daran erinnert, die festgestellten Mängel zu beheben und uns darüber einen Auflageerfüllungsbericht zu übermitteln. Trotz dieser mehrmaligen Erinnerungen wurde die Erfüllung der festgestellten Mängel bis dato nicht angezeigt."

 

2. Dagegen wurde vom Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass hinsichtlich Faktum 1 der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck in 4-facher Ausfertigung Einreichunterlagen am 9. Juni vorgelegt worden seien; dies dürfte sich mit der Erstellung der Strafverfügung überschnitten haben. Zu den Punkten 2 und 3 werde vorgebracht, dass zur Erstellung eines Projektes bzw. Abschlussberichtes die Firma x beauftragt worden sei. Zum Punkt 4 sei die Firma x beauftragt worden, da die ausführende Firma bereits seit einem Jahr nicht mehr erreichbar sei und auf Kontaktaufnahme nicht reagiert habe. Der Bericht sei in Arbeit und werde voraussichtlich diese Woche vorgelegt werden können.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18.9.2009, zu welcher der Bw erschienen ist.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw die Berufung hinsichtlich der Fakten 2, 3 und 4 auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,

2. die Identität der Tat (zB. nach Zeit und Ort) unverwechselbar feststeht.

 

5.2. Zu Faktum 1:

Vorweg ist festzuhalten, dass das Verfahren zur Genehmigung einer Betriebsanlage ein Projektsverfahren ist, in dem der Beurteilung die im § 353 genannten Einreichunterlagen zu Grunde zu legen sind. Im Rahmen dieser Beurteilung hat die Behörde – sofern es im Sinne des § 77 Abs.1 erforderlich ist - bestimmte geeignete Auflagen zu Wahrung der Schutzinteressen vorzuschreiben, wobei sich die Vorschreibung von Auflagen nur im Rahmen der genehmigten Betriebsanlage halten kann.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Vorschreibung einer Auflage, wonach die Anlage projektsgemäß zu errichten ist, insofern nicht erforderlich, als sich die Genehmigung nur auf den beantragten Umfang der Betriebsanlage beziehen kann, was für den Konsensinhaber bedeutet, dass die Betriebsanlage auch nur in diesem Umfang errichtet und betrieben werden darf. Eine Abweichung vom genehmigten Konsens ohne gewerbebehördliche Genehmigung wie im vorliegenden Fall, ist nicht nach § 367 Z 25 sondern nach

§ 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 zu ahnden, weshalb das Straferkenntnis im

Faktum 1 schon aus diesem Grund zu beheben war.

 

Unabhängig davon wird die Tat dem Beschuldigten auch nicht in so konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

Nach der Umschreibung ist für den Bw nicht klar erkennbar, ob ihm vorgeworfen wird, Auflagepunkt 1 des Genehmigungsbescheides nicht eingehalten zu haben oder eben nicht um gewerbebehördliche Genehmigung für die beschriebene Abänderung angesucht zu haben.

 

5.3. Zu den Fakten 2 bis 4:

Hinsichtlich dieser Fakten wurde vom Bw die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die von ihr geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt und als mildernd die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet. Straferschwerend wurde angenommen, dass die Erfüllung der angeführten Auflagen bereits seit 22.4.2008 betrieben wurde, die geforderten Unterlagen und Protokolle jedoch bis heute nicht vorgelegt worden sind.

In der mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom Bw das monatliche Nettoeinkommen mit 1.500 Euro angegeben .

Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten und des Umstandes, dass die im Straferkenntnis genannten Auflagepunkte nach der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 22.4.2008 zumindest teilweise erfüllt worden sind, erachtet es der Unabhängige Verwaltungssenat als vertretbar, die Geldstrafen entsprechend herabzusetzen. Dies auch unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention, da die nicht vollständige Erfüllung der Auflagenpunkte nach der glaubwürdigen Rechtfertigung des Bw darin gelegen ist, dass die Betriebsanlage noch nicht zur Gänze errichtet worden ist und die Prüfprotokolle in ihrer Gesamtheit vorgelegt werden sollten.

 

6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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