Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251912/24/Lg/Hue/Ba

Linz, 15.10.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. Mai 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 12. August 2008, Zl. SV96-8-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt, weil sie als Betreiber des Lokales X, zu verantworten habe, dass der türkische Staatsbürger X, geb. , am 5. Februar 2008 um 11.30 Uhr in diesem Lokal beschäftigt worden sei, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) vorgelegen sei. Der Ausländer habe eine bestellte Flasche Cola serviert und auch den Preis dafür kassiert.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes X vom 14. Februar 2008, auf die Niederschrift mit der Bw vom 3. Juli 2008 und auf die Stellungnahme der Organpartei vom 16. Juli 2008.

 

Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus, dass fest stehe, dass sich der Ausländer alleine im Lokal aufgehalten habe, beim Verkauf einer Cola betreten worden sei und arbeitsmarktrechtliche Papiere nicht vorgewiesen haben werden können. Der Ausländer besitze lediglich eine Niederlassungsbewilligung, ausgenommen Erwerbstätigkeit und jeglicher Zugang zum Arbeitsmarkt sei ihm verwehrt. Von der Bw sei nicht vorgebracht worden, was die Vermutung einer illegalen Beschäftigung entkräften hätte können, weshalb ohne weiteres eine Beschäftigung anzunehmen sei.

 

Zur Strafbemessung seien im angefochtenen Bescheid weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe angeführt. Für die Annahme von Vorsatz würden sich anhand des Sachverhalts keine Anhaltspunkte ergeben. Die von der Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien berücksichtigt worden.

 

2. In der Berufung vom 26. August 2008 brachte die Bw Folgendes vor:

 

"Wir beantragen die in der Straferkenntnis festgesetzte Verwaltungsstrafe von € 2.000,00 bezüglich der illegale Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetz von Herrn X, VSNR: , mit 0,00 festzusetzen.

 

Begründung:

Es wird nicht bestritten, dass Herr X, Bruder unserer Klientin, Frau X, zufällig einen Gast bedient hat, da Herr X zu dieser Zeit nur kurz auf der Toilette war, als die Organe des Finanzamtes gemeinsam mit Grplnsp. X von der PI X, das Lokal am 05.02.2008 betreten haben.

 

Wir halten aber nochmals ausdrücklich fest, dass es sich bei Herrn X um den Bruder unserer Klientin, Frau X handelt. Es ist sehr wohl üblich, dass in kleinen Betrieben die Familienangehörigen, kostenlos mitarbeiten.

Egal ob es sich hierbei um österreichische oder ausländische Staatsbürger handelt, fällt dies unter die Pflicht von Familienangehörigen unentgeltlich mitzuhelfen, da ansonsten ein wirtschaftliches Überleben eines Kleinbetriebes nicht gesichert werden kann. Wir haben diesbezüglich auch immer wieder die Informationen von der O.Ö. Gebietskrankenkasse erhalten, dass zu diesen Personen neben den Eltern auch die Geschwister, ja sogar die Cousinen/Cousins dazugezählt und akzeptiert werden.

 

Gerade in der Anfangsphase eines Betriebes ist die unentgeltliche Mithilfe der Familie wichtig und notwendig, da zuerst darauf geachtet werden muss, wie sich der Betrieb entwickelt und wie viel Personal notwendig bzw. wirtschaftlich tragbar ist.

Unsere Klientin hat Ihren Bruder, Herrn X am 27.05.2008 zur Gebietskrankenkasse mit einer 20 Stunden/Woche angemeldet, mehr Personal ist nach dem Geschäftsgang leider zur Zeit nicht möglich.

Eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung mit freiem Zugang zum Arbeitsmarkt ist vorhanden.

Außerdem möchten wir noch festhalten, dass Herrn X kein Abhängigkeitsverhältnis zu seiner Schwester, Frau X, unterstellt werden kann, da sein Vater für seinen Unterhalt aufkommt!

Das geschätzte Nettoeinkommen von € 1.200,00 unserer Klientin, Frau X ist nicht nur viel zu hoch gegriffen, sondern im Gegenteil, laut unseren Unterlagen, ist der Betrieb der sich ja noch in der Aufbauphase befindet, zur Zeit nicht einmal kostendeckend und ohne der finanziellen Unterstützung des Vaters nicht zu führen.

 

Auf Grund der angeführten Begründung sehen wir keine Tatbestände die zu der Straferkenntnis geführt haben und ersuchen Sie daher unserer Berufung vollinhaltlich stattzugeben."

 

Als Beilage ist eine Kopie der "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" des Ausländers angeschlossen. (Diese bezieht sich – wie aus der Kopie ersichtlich und nachträglich durch den UVS durch Nachfrage bei der zuständigen Behörde verifiziert – auf einen Zeitraum nach dem vorgeworfenen Tattag.)

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Finanzamtes X vom 14. Februar 2008 sei am 5. Februar 2008 um 11.30 Uhr im Lokal X (Betreiberin: X, geb. ) eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes gemeinsam mit GI Xvon der PI X nach dem AuslBG durchgeführt worden. Herr X habe zuerst alleine das Lokal betreten, in dem sich zu diesem Zeitpunkt nur der türkische Staatsbürger X, geb. , aufgehalten habe, und eine Flasche Cola bestellt, welche vom Ausländer auch prompt serviert und von diesem auch der Preis von 1,70 Euro kassiert worden sei. Er habe den Preis, ohne nachzusehen oder nachdenken zu müssen, offensichtlich auswendig gewusst. Sofort danach haben die Beamten der KIAB das Lokal betreten und vom Ausländer ein Personenblatt ausfüllen lassen. Herr X habe behauptet, nicht im Lokal zu arbeiten und Angaben zu Beschäftigung und Bezahlung verweigert.

Der Ausländer besitze nur eine Niederlassungsbewilligung, ausgenommen Erwerbstätigkeit. Jeglicher Zugang zum Arbeitsmarkt sei ihm verwehrt.

 

Übertretungstatbestand: § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG: Beschäftigung von Ausländern entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG, für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Auf dem Personenblatt vom 5. Februar 2008 finden sich im Wesentlichen u.a. folgende Einträge:

Familienname: X                              

Vorname: X

Staatsbürgerschaft: keine Eintragung          

Wohnadresse: X

Ich arbeite derzeit für: keine Eintragung

Beschäftigt als/seit: keine Eintragungen

Ich erhalte Lohn: keine Eintragung

Essen/Trinken/Wohnung/Über Lohn nicht gesprochen: keine Eintragungen

Tägliche Arbeitszeit: keine Eintragung

Mein Chef hier heißt: keine Eintragung

 

Einer Niederschrift mit der Bw vom 5. Februar 2008 ist Folgendes zu entnehmen, Herr X (Vater der Bw) habe als Dolmetscher fungiert:

"F: Herr X wurde heute um 11.25 Uhr in ihrem Lokal X beim Verkauf einer Flasche Coca Cola angetroffen. Was geben Sie dazu an?

A: Herr X, der normalerweise hier arbeitet, war gerade am WC und deshalb hat X ausgeholfen.

F: Hat Herr X schon öfters hier ausgeholfen?

A: Nein, er arbeitet nicht hier.

F: Wo arbeitet E sonst?

A: Er darf nicht arbeiten. Er muß noch ca. 1 Jahr warten

F: Wovon lebt Herr X?

A: Er bekommt alles (Geld, Kleidung, Wohnung) von seinem Onkel, Herrn X.

F: Seit wann ist X schon in Österreich?

A: Seit 7 oder 8 Monaten."

 

Der Anzeige ist weiters ein Sozialversicherungsauszug angeschlossen.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung rechtfertigte sich die Bw, für welche wiederum X als Dolmetscher fungiert hat, vor der belangten Behörde folgendermaßen:

"Hr. X ist mein Bruder und arbeitet nicht im Lokal. Zum Zeitpunkt der Kontrolle arbeitete X dort. Dieser war nur ca. fünf Minuten auf der Toilette. Deswegen servierte X die Cola und kassierte diese auch gleich. Dafür bekam er aber nie Geld oder andere Leistungen. Seinen Lebensunterhalt finanziert unser Vater. Den Preis der Cola von € 1,70 wusste E auswendig, weil er mich öfter im Lokal besucht. Es kommt ab und zu vor, dass er auch anderen Gästen mal ein Getränk oder eine Pizza bringt, wenn er da ist."

 

Dazu brachte das Finanzamt X am 16. Juli 2008 vor, dass  offensichtlich unbestritten sei, dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle alleine im Kundenraum des Lokals anwesend gewesen sei und auch einen Gast bedient habe. Weiters sei eingeräumt worden, dass es auch sonst ab und zu vorkomme, dass der Ausländer auch anderen Gästen mal ein Getränk oder eine Pizza bringe. Er hätte dafür aber nie Geld oder andere Leistungen bekommen.

Für den gegenständlichen Gewerbebetrieb gelte im Hinblick auf § 29 Abs.1 AuslBG Folgendes:

"Erfolgt die – faktische – 'Verwendung' durch einen Betriebsinhaber (Gesellschaft, Einzelfirma. etc.), liegt – gesetzlich – Entgeltlichkeit auf Grund dieser Bestimmung vor und kann kein 'außervertraglicher Gefälligkeitsdienst' bestehen, mögen auch andere – persönliche – Beziehungen (zum Betriebsinhaber als Privatperson) bestehen."  

 

Dazu wurde seitens der Bw – trotz eingeräumter Möglichkeit – keine Stellungnahme abgegeben.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, die Pizzeria sei mittlerweile wegen mangelnden Geschäftsgangs geschlossen, weshalb auch das Vollmachtsverhältnis zum Steuerberater nicht mehr bestehe. Die Pizzeria sei auf fünf Gäste ausgelegt gewesen. Das Lokal sei so klein gewesen, dass eine Bedienung nicht nötig gewesen sei bzw. Selbstbedienung geherrscht habe. Daher habe der damals im Lokal beschäftigte X, ihr leiblicher Bruder, ausgereicht. Im Bedarfsfall hätte die Bw selbst mitgeholfen, was trotz eines Kindes möglich gewesen wäre, da sich die Wohnung der Familie neben dem Lokal befunden habe und die Mutter der Bw ja dagewesen sei bzw. das Kind auch in die Pizzeria mitgenommen hätte werden können. Eine solche Mithilfe sei aber praktisch kaum je nötig geworden. Es habe kaum Arbeit gegeben, es sei fast nichts zu tun gewesen. Es habe daher auch keinen Bedarf gegeben, X (den gegenständlichen Ausländer) neben x zu beschäftigen. Der gegenständliche Ausländer sei daher zum damaligen Zeitpunkt nicht von der Bw beschäftigt worden.

E sei ihr von ihrem Vater X adoptierte Cousin, in diesem Sinne also ihr Bruder. E sei vom Vater der Bw, welcher arbeiten gegangen sei, versorgt worden. Alle hätten beim Vater neben der Pizzeria gewohnt. X, damals ohne Arbeit, habe sich nicht nur in der Wohnung oder auswärts sondern auch im Lokal aufgehalten. Später, als Ö eine andere Arbeit gefunden habe, habe sie X halbtags beschäftigt und bei der Gebietskrankenkasse angemeldet.

 

Dass E bei der Kontrolle eine Cola serviert und kassiert habe, bestritt die Bw nicht. E habe dies getan, da er gerade im Lokal gewesen sei und X zu diesem Zeitpunkt auf der Toilette gewesen sei.

Der gegenständliche Ausländer bestätigte diese Aussage. Er bestritt, den Preis für die Cola gewusst zu haben. Er habe dem Gast die Speisekarte gegeben, dann sei X gekommen und habe mit dem Gast gesprochen. Der Gast habe das Geld auf die Bar gelegt und X habe es genommen. Ferner bestätigte der Zeuge, damals von seinem Vater gelebt zu haben. Der Geschäftsgang der Pizzeria sei so schlecht gewesen, dass seine Arbeitskraft gar nicht benötigt worden sei. Niemand habe dem Zeugen angeschafft, etwas im Lokal zu tun, an Gäste hätte ihn X gar nicht herangelassen.

 

X sagte aus, das Lokal habe 50 bis 60 Euro Umsatz pro Tag gemacht. Es sei daher wieder geschlossen worden. Der Zeuge habe zur damaligen Zeit X versorgt. E sei für den Kontrolltag im Nachhinein "angemeldet" worden. Der Zeuge zahle jetzt auch eine freiwillige Versicherung für seine Tochter ein und versorge sie.

 

Der Vertreter des Finanzamtes verwies unter anderem darauf, dass ihm ein Personenblatt des X betreffend die Kontrolle am selben Tag vorliege. Die Darstellung, dass X aus der Toilette kommend zur Kontrolle hinzu stieß, wurde nicht bestritten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Vorwurf der Beschäftigung des Ausländers stützt sich im Wesentlichen darauf, dass er einem Gast (Polizeibeamten) eine Cola servierte und (was strittig ist) kassierte. Dem hält die Bw entgegen, dass es sich dabei um eine spontane Aktion des Ausländers gehandelt habe, der, so die Bw der Sache nach, kein Vertrag zwischen ihr und dem Ausländer zugrunde gelegen sei. Der Ausländer habe sich zu dieser Aktion entschlossen, weil sich der im Lokal beschäftigte X auf der Toilette befunden habe.

Diese Darstellung der Bw konnte nicht widerlegt werden sondern wurde im Gegenteil durch Zeugenaussagen unterstützt. Da der Tatvorwurf sohin nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erhärtet werden konnte, war spruchgemäß zu entscheiden.

Angemerkt sei zweierlei:

§ 28 Abs.7 AuslBG ist gegenständlich nicht anzuwenden, da sich der Ausländer offenbar in einem für Gäste bestimmten Raum befand.

Wollte man – entgegen dem obigen Ausgangspunkt – ein Vertragsverhältnis zwischen der Bw und dem Ausländer unterstellen, so läge ein unentgeltlicher Familiendienst vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dabei Voraussetzung das Vorliegen eines persönlichen Naheverhältnisses, Kurzfristigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit. Das persönliche Naheverhältnis ist aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses gegeben. Die Kurzfristigkeit ergibt sich daraus, dass außer dem Servieren einer Cola (möglicherweise einschließlich des Kassierens) keine weitere Tätigkeit nachweisbar ist. Indizien für eine Unfreiwilligkeit der Tätigkeit sind nicht hervorgekommen; vielmehr ist anzunehmen, dass der Ausländer spontan für den auf der Toilette befindlichen X einsprang. Die Unentgeltlichkeit erscheint im Hinblick auf den minimalen Umfang der (erwiesenen) Arbeitsleistung einerseits und die Versorgung des Ausländers durch den Vater andererseits glaubwürdig.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

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