VwSen-252247/2/BP/Eg

zu I: §§ 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. September 2009, GZ.: 0027584/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 147 Stunden) verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung einen von dieser in der Krankenversicherung (Vollversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachgekommen sei, als die angeführte Unternehmung als Dienstgeber zumindest am 7. Mai 2009 ab 08:00 Uhr im Cafe X die slowakische Staatsangehörige X, wohnhaft in X, als Kellnerin und somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (vollversichert) gegen ein Entgelt von 1.326 Euro brutto monatlich beschäftigt habe, ohne diese Arbeitnehmerin - vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der Oö. GKK mit den richtigen Daten angemeldet zu haben. Die angeführte Arbeitnehmerin sei nicht von der Versicherungspflicht ausgenommen gewesen.

Als Rechtsgrundlagen werden §§ 33 Abs. 1 und 1a iVm § 111 ASVG genannt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass am 7. Mai 2009 bei einer Kontrolle von einem Organ des Finanzamtes Linz der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt worden sei. Aus der Anzeige samt Beilagen gehe eindeutig hervorgehe, dass diese am 7. Mai 2009 um 08:00 Uhr die Arbeit angetreten habe und mit 1.326 Euro brutto monatlich entlohnt werde. Außerdem habe die Arbeitnehmerin angegeben, dass sie 40 Stunden pro Woche beschäftigt werde. Weiters sei eine Niederschrift mit Herrn X beigefügt gewesen, in der die Angaben der Arbeitnehmerin im Wesentlichen bestätigt worden seien. Ferner sei der Ausdruck des AMS betreffend die Beschäftigungsbewilligung beigefügt gewesen. Aus diesem sei hervorgegangen, dass die Bewilligung nicht erteilt worden sei. Außerdem seien die ELDA-Protokolle beigelegt gewesen, wonach die Arbeitnehmerin lediglich mit einem Beschäftigungsausmaß von 20 Wochenstunden bei der Oö. GKK angemeldet worden sei. Es liege daher eine Falschmeldung vor.

Da der Bw einer ordnungsgemäß zugestellten Aufforderung zur Rechtfertigung trotz Androhung der Rechtsfolgen des § 42 Abs. 1 lit. b VStG ungerechtfertigt nicht entsprochen habe, sei das Strafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt worden. Für die belangte Behörde sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen.

Nach Anführung der einschlägigen Rechtsgrundlagen stellt die belangte Behörde fest, dass der dem Bw zur Last gelegte Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

Zur subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG aus, dass der Bw keinen Schuldentlastungsbeweis im Sinne eines Ungehorsamsdelikts habe erbringen können.

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass die ausgesprochene Strafe der Tat angemessen erscheine. Als strafmildernd sei kein Umstand, als straferschwerend eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe vom 6. November 2008 (rechtskräftig seit 18. Dezember 2008) zu werten gewesen. Mangels Angaben des Bw seien die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse als durchschnittlich angenommen worden.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auch als Einspruch bezeichnete, rechtzeitige Berufung vom 25. September 2009.

Darin führt er aus, dass er schon seit längerer Zeit eine Kellnerin über das AMS-Linz gesucht habe. Von dort sei ihm versichert worden, wenn er selbst eine Kellnerin finden würde, würde ihm sofort eine Bewilligung ausgestellt werden. Da er am 7. Mai 2009 in Bosnien gewesen sei (siehe Stempel im Reisepass), habe sich sein Partner Herr X um die Einstellung von Frau X gekümmert. Dieser sei der Meinung gewesen die Beschäftigungsbewilligung liege vor, da dem Bw bislang alle Beschäftigungsbewilligungen anderer Kellnerinnen genehmigt worden seien. Deshalb habe Herr X bei der Oö. GKK angemeldet. Durch Missverständnisse seines Partners und des AMS sei die Bewilligung abgelehnt worden. Aber mit 29. Mai 2009 sei die Beschäftigungsbewilligung ausgestellt worden. Wenn die Voraussetzungen hiefür nicht vorgelegen wären, hätte der Bw Frau X auch nicht beschäftigen können. Sie wäre auch nicht eingestellt worden, wenn dieses nicht durch das AMS versichert worden wäre.

Der Bf ist sich seiner Verantwortung als Geschäftsführer bewusst, ersucht jedoch seine missliche finanzielle Lage sowie die Sorgepflicht für drei minderjährige Kinder bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

Der Bw beantragt die Abänderung bzw. Aufhebung des angefochtenen Bescheides.  

2.1. Mit Schreiben vom 30. September 2009 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Zusätzlich wurde beim AMS-Linz in Erfahrung gebracht, dass der Bw mit Schreiben vom 22. April 2009 eine Beschäftigungsbewilligung für Frau X im Cafe Sissi im Ausmaß von 40 Wochenstunden beantragt habe. Die Bewilligung sei mit Bescheid vom 30. April 2009 deshalb nicht erteilt worden, da der Bw ausschließlich Frau X und keine Ersatzkraft beantragt habe. Schließlich sei aber die Beschäftigungsbewilligung mit Bescheid vom 29. Mai 2009 für Frau X ausgestellt worden, wobei – gemäß dem Antrag vom 7. Mai 2009 - von einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden ausgegangen wurde.  

2.2. Nachdem im vorliegenden Fall weitgehend nur die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen war, der entscheidungsrelevante Sachverhalt sich aus der Aktenlage zweifelsfrei - vom Bw auch in keinster Weise in Abrede gestellt - ergibt und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung von keiner Partei beantragt wurde, konnte gemäß § 51e Abs. 3 auf eine solche verzichtet werden.

2.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl. Nr. I 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 33/2009, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs. 1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.     vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.     die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs. 1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

3.2. "Zuständiger Krankenversicherungsträger“ i.S.d. § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Übertretungen des § 33 Abs. 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafverfahren örtlich zuständige Behörde i.S.d. § 27 Abs. 1 VStG.

3.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass den Bw als Inhaber des in Rede stehenden Unternehmens grundsätzlich die Anmeldepflicht zur Sozialversicherung der von seinem Unternehmen beschäftigten Personen trifft, zumal auch keine Person im Sinne des § 35 ASVG namhaft gemacht worden war.

Weiters ist völlig unbestritten, dass die in Rede stehende slowakische Staatsangehörige als Dienstnehmerin in Vollbeschäftigung gegen ein Entgelt von 1.326 Euro beschäftigt werden sollte und auch wurde. Ein detailliertes Eingehen auf die Voraussetzungen des § 4 ASVG und die Kriterien wie persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit oder das Entgelt erübrigen sich daher.

Ferner ist klar, dass keinerlei Ausnahmen von der Anmeldepflicht bestanden. Ebenfalls völlig unbestritten ist, dass Frau X am 6. Mai 2009 beim Krankenversicherungsträger angemeldet wurde, dass diese Meldung aber nicht den Tatsachen entsprach, da dort von einem Beschäftigungsausmaß von 20 Wochenstunden die Rede war. Nicht nur am 22. April 2009, sondern auch am 7. Mai 2009 wurde für die einzustellende Kellnerin jedoch eine Vollbeschäftigung beim AMS beantragt und diese schließlich im Bescheid vom 29. Mai 2009 auch bewilligt.

Tatsache bleibt aber, dass die Meldung vom 6. Mai 2009 unrichtigen Inhalts von Seiten des Unternehmens des Bw erfolgte. Auch, wenn diese Falschmeldung nicht vom Bw selbst vorgenommen wurde, trägt er als Inhaber des Unternehmens die Verantwortung, weshalb die objektive Tatseite als erfüllt anzusehen ist. 

3.4.  Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Wenn vom Bw nun vorgebracht wird, dass er sich zum Tatzeitpunkt nicht in Österreich sondern in Bosnien aufgehalten habe, ist ihm entgegenzuhalten, dass er seinen Geschäftspartner nicht entsprechend über die bescheidmäßige Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung für Frau X und über das diesbezügliche Verfahren vor dem AMS informierte und vor allem keinerlei Maßnahmen traf eine rechtmäßige Vorgangsweise zu gewährleisten. Sowohl den Ausführungen des Bw als auch dem Akt ist zu entnehmen, dass die Falschmeldung eher durch Nachlässigkeit als vorsätzlich passierte. Dies wird daraus ersichtlich, dass vor dem Kontrollzeitpunkt am 7. Mai 2009 der Bw beim AMS die Beschäftigungsbewilligung in vollem Ausmaß beantragte und dies auch beim weiteren Antrag am 7. Mai 2009 beibehielt.

Es wäre dem Bw aber im Lichte der oben angeführten Judikatur auch unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben durchaus zumutbar gewesen für eine entsprechend korrekte Meldung an den Krankenversicherungsträger zu sorgen. Es ist in seinem Fall von fahrlässigem Verhalten - wenn auch in einem minderen, aber nicht zu vernachlässigendem Grad -  auszugehen, weshalb dem Bw der Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen ist.

Auch die subjektive Tatseite ist somit als erfüllt anzusehen.

3.5. Hinsichtlich der von der belangten Behörde vorgenommenen Strafbemessung ist anzumerken, dass der von ihr herangezogene Erschwerungsgrund der wiederholten Tatbegehung per se schon durch den Tatbestand des § 111 ASVG, der an diesen Umstand eine eigene straferhöhende Rechtsfolge knüpft, dadurch bereits konsumiert ist. Methodisch unzutreffend, aber im Ergebnis richtig, überschritt die belangte Behörde – trotz der fälschlichen Annahme eines Erschwerungsgrundes - nicht die im Gesetz normierte Mindeststrafe.

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde erachtet die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates jedoch das Vorliegen von Milderungsgründen als gegeben. Einerseits muss der Umstand gewürdigt werden, dass offensichtlich die Falschmeldung auf eine Nachlässigkeit ohne Schädigungsabsichten basierte, bei der sich der Täter eben nicht im Sinn eines grob fahrlässigen Verhaltens "es wird schon nicht" gedacht hat, sondern über diese Möglichkeit erst gar nicht resonierte, andererseits gab er in anderen Verfahren in diesem Zusammenhang die wahre Absicht der Vollbeschäftigung der Dienstnehmerin korrekt an. Nicht zuletzt ist anzumerken, dass Frau X drei Wochen nach dem Tatzeitpunkt eine Beschäftigungsbewilligung im vollen Ausmaß von 40 Stunden ausgestellt wurde.

3.6. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Zumal der von der belangten Behörde herangezogene Erschwerungsgrund nicht vorliegt und somit überhaupt kein solcher besteht, wiegen die unter 3.5. dieses Erkenntnisses dargestellten Milderungsgründe um so schwerer und rechtfertigen nach Ansicht der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenates eindeutig die Heranziehung des § 20 bei der hier vorzunehmenden Strafbemessung. Dem stehen auch die – vom Bw glaubhaft geschilderte – äußerst angespannte finanzielle Lage sowie die Familienverhältnisse des Bw keinesfalls entgegen.

Eine Anwendung des § 21 VStG und somit ein Absehen von der Strafe konnte wegen der zumindest nicht unbedeutenden Folgen der Übertretung, und mangels des kumulativ geforderten geringfügigen Verschuldens des Bw, da sein Verhalten keinesfalls dem eines sorgfältigen Gewerbetreibenden entsprach, nicht herangezogen werden.

Es war daher das verhängte Strafausmaß auf die Hälfte zu mindern und spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung: