VwSen-252225/6/Kü/Ba

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 20, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6. August 2009, Sich96-163-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz in Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach außen hin zur Vertretung Berufener der X GmbH mit dem Sitz in X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma im Zeitraum vom 04.-11. März 2008 den polnischen Staatsbürger Herrn X, geb.  als Tischler in diesem Betrieb in X mit Montagearbeiten unberechtigt beschäftigte, da weder dieser Firma für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Beschäftigten eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

Ferner wurde dem Bw die Zahlung von Verfahrenskosten vorgeschrieben.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Rechtsvertretung des Bw eingebrachte Berufung, mit der das gegenständliche Straferkenntnis ausschließ­lich der Höhe nach infolge der unterlassenen Anwendung des § 21 Abs.1 VStG bekämpft wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein umfangreiches Vorbringen zur zeitlichen Abfolge der Ereignisse erstattet habe und insbesondere umfassend dargelegt habe, aufgrund welcher Umstände die Rückfrage beim Arbeitsmarktservice erst am 11. März 2008 erfolgt sei. Auf diese konkreten Umstände des Einzelfalles sei die belangte Behörde in ihrem Straferkenntnis in keinster Weise eingegangen.

Aufgrund der Besonderheit der Umstände im gegenständlichen Verfahren wäre die erstinstanzliche Behörde verpflichtet gewesen, die Geringfügigkeit des Verschuldens des Bw sorgfältig zu prüfen oder zumindest konkrete Begründungen für das Vorliegen eines Verschuldens in das Straferkenntnis aufzunehmen.

Richtigerweise hätte die Behörde berücksichtigen müssen, dass der Bw unbescholten sei, er sei in der Vergangenheit niemals wegen einer Übertretung des AuslBG bestraft worden. Zum Zeitpunkt der Anstellung des X sei dieser nicht nur über eine Stellenbeschreibung des Arbeitsmarkt­service im Unternehmen des Bw vorstellig geworden, habe bekannt gegeben, über eine Beschäftigungsbewilligung zu verfügen und habe zudem seine Sozial­versicherungsnummer unter Vorlage der E-Card mitgeteilt. Weiters habe er über gute Deutschkenntnisse verfügt. Es wäre eine Überspannung der Anforderungen an den Bw als Arbeitgeber, wenn er jede Aussage eines Ausländers in Zweifel ziehen müsste und jeweils beim Arbeitsmarktservice dessen Angaben hinter­fragen müsste, insbesondere, wenn aufgrund sonstiger Sachverhaltselemente (Kenntnis der Stellenausschreibung, E-Card, gute Deutschkenntnisse) die Angaben des Ausländers selbst nicht in Zweifel zu ziehen seien. Aus diesem Grunde habe sich der Bw zu diesem Zeitpunkt nicht veranlasst gesehen, eine Rückfrage beim Arbeitsmarktservice vorzunehmen.

Als in der Folge die Beschäftigungsbewilligung nicht wie angekündigt vorgelegt worden sei, habe sich der Bw unmittelbar beim Arbeitsmarktservice informiert und – da tatsächlich keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen sei – den gesetzmäßigen Zustand unmittelbar dadurch hergestellt, dass das nur sieben Tage dauernde Beschäftigungsverhältnis sofort beendet worden sei und die gleichzeitige Abmeldung bei der OÖ. GKK verfügt worden sei. Der Bw habe somit nicht erst aufgrund einer behördlichen Beanstandung, sondern vielmehr aus eigenem Antrieb alles getan, um einen gesetzmäßigen Zustand herzustellen.

Die Beschäftigung habe im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen; die materiellen Voraussetzungen seien auch während des Be­schäftigungszeitraumes vom 4. bis 11. März 2008 vorgelegen, wie die anschließende Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für X durch den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 15. April 2008 zeige.

X sei ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet gewesen; ein Steuer- bzw. Abgabenentfall sei somit überhaupt nicht möglich; eine Wettbewerbsverzerrung bei einer Beschäftigung von sieben Tagen liege ebenfalls nicht vor.

Zusammenfassend ergebe sich, dass der Unrechtsgehalt der Tat an sich, das Verschulden des Bw geringfügig sei und die Tatfolgen unbedeutend seien. Außerdem würden die Milderungsgründe die (nicht vorhandenen) Erschwerungs­gründe deutlich überwiegen und auch spezialpräventive Argumente würden kein spezifisch hartes Vorgehen gegen den Bw erzwingen. Die Voraussetzungen eines Absehens von der Strafe nach § 21 Abs.1 VStG, der auch im Bereich des AuslBG Anwendung finde, würden im gegenständlichen Fall somit vorliegen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 27. August 2009 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z 2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe richtet und keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.

Dem Finanzamt X wurde die gegenständliche Berufung in Wahrung des Parteiengehörs vorgelegt. Nach Ansicht der Abgabenbehörde ist die Anwendung des § 21 VStG nicht möglich. In diesem Zusammenhang würde auf die Stellungnahme vom 26. Juni des Finanzamtes X verwiesen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtet. Der Schuldspruch ist damit in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungs­senat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

4.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Von der Erstinstanz wurde in Anwendung des § 20 VStG aufgrund des Umstandes, dass ein grundsätzliches Geständnis vorliegt, eine kurzfristige Beschäftigung gegeben ist und die totale Unbescholtenheit des Bw vorgelegen ist, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte reduziert und das Strafausmaß mit 500 Euro festgesetzt.

4.3. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Voraussetzung für die Anwendung des § 21 VStG ist daher das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen.

Liegen diese gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat der Beschuldigte allerdings einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. etwa VwGH vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0163).

Ein Verschulden des Bw kann im Grunde des § 21 Abs.1 VStG nur dann als geringfügig angesehen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.

Der Bw verantwortet sich damit, dass der Ausländer über eine Stellenbeschreibung des Arbeitsmarktservice im Unternehmen vorstellig geworden ist, seine E-Card vorgelegt hat und behauptet hat, über eine Beschäftigungsbewilligung zu verfügen. Diesem Vorbringen ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen zu halten, wonach ein Arbeitgeber, der einen Ausländer beschäftigt, ohne sich über die Zulässigkeit der Beschäftigung des Ausländers zu informieren, auch dann strafbar ist, wenn er der Meinung war, der Arbeitnehmer verfüge über eine Beschäftigungsbewilligung und er nach Kenntnis der Unerlaubtheit der Beschäftigung das Dienstverhältnis noch vor der Anmeldung zur Sozialversicherung löst. Dass der Arbeitgeber (oder ein allenfalls von ihm damit betrauter geeigneter Vertreter) nicht vor dem Arbeitsantritt eines Ausländers in seinem Betrieb geprüft hat, ob für den Einsatz dieses Ausländers eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG erforderlich ist, bzw. mit der Verwendung des Ausländers nicht bis zur Erteilung der erforderlichen Beschäftigungsbewilligung zuwartete, entspricht nicht der "Sorgfalt eines ordentlichen Arbeitgebers". Schon wegen der vom Arbeitgeber selbst zugestandenen Verhaltensweise, dass sich erst nach einem dreitägigen Arbeits­einsatz des Ausländers anlässlich der Anmeldung dieses Ausländers bei der Gebietskrankenkassa (dessen Identität und) das Fehlen einer – auch für die bereits erfolgte Verwendung notwendige – Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG gezeigt habe, ist die Behörde zu Recht von einem zumindest fahrlässigen Verhalten des Arbeitgebers ausgegangen (vgl. VwGH vom 26.8.1998, 96/09/0321).

Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles wurden von der Erstinstanz bereits mit der Anwendung des § 20 VStG entsprechend gewürdigt. Die vom Bw in der Berufung nochmals dargestellten Umstände zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat allerdings nicht, dass gegenständlich von einem atypisch geringen Verschulden des Bw auszugehen ist. Es ist als eher untypisch anzusehen, dass ein ausländischer Arbeitnehmer, der eigenen Angaben zufolge über eine Beschäftigungsbewilligung verfügt, diese nicht zu Beginn des Arbeitsver­hältnisses dem Arbeitgeber mit den sonstig erforderlichen Unterlagen vorlegt. Bereits dieser Umstand müsste bei einem mit der entsprechenden Sorgfalt vorgehenden Arbeitgeber Misstrauen hervorrufen, zumal dieser bereits vor Arbeitsantritt des Ausländers die notwendigen Papiere zu kontrollieren hat. Allein aus dem Umstand, dass ein gut Deutsch sprechender Ausländer eine E-Card vorlegt, kann noch nicht darauf geschlossen werden, dass auch die nötigen arbeits­marktrechtlichen Papiere vorliegen. Ergänzend dazu ist festzuhalten, dass gemäß § 6 Abs.1 AuslBG eine Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen ist und für den politischen Bezirk gilt, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Dies bedeutet, dass ein Ausländer, der behauptet über eine Beschäftigungsbewilligung zu verfügen, nicht für jeden Arbeitgeber arbeiten kann. Es wäre daher im gegenständlichen Fall aufgrund der Behauptung des Ausländers, über eine Beschäftigungs­bewilligung zu verfügen, diese allerdings nicht mitgebracht zu haben, angemessen gewesen, über einen kurzen Kontakt mit dem Arbeitsmarktservice die arbeitsmarktrechtliche Situation dieses Ausländers abzuklären. Da allerdings die Beschäftigung des Ausländers ohne diese Kontrolle seiner Behauptungen erfolgt ist, ist trotz dem Umstand, dass der Bw bei Kenntnis der wahren Sachlage das Arbeitsverhältnis umgehend beendet hat, nicht von einem atypisch geringen Verschulden, das die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG rechtfertigen würde, auszugehen.

Auch mit dem nachträglichen Hinweis des Bw auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 13.5.2008, VwSen-251656, ist für den Bw nichts zu gewinnen, da in diesem Fall bereits vor Arbeitsantritt des Ausländers der telefonische Kontakt mit dem Arbeitsmarktservice gehalten wurde und von dort aus dem Arbeitgeber mitgeteilt wurde, dass eine Beschäftigungsaufnahme erfolgen kann. Insofern ist dieser Fall nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Der Bw hat im gegenständlichen Fall nachweislich bei Arbeitsantritt des Ausländers keine Auskunft beim AMS eingeholt, obwohl vom Ausländer selbst kein schriftliches Dokument vorgelegt werden konnte, welches ihn zur Arbeits­aufnahme berechtigen würde.

Da gegenständlich nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates von keinem geringfügigen Verschulden im Sinne des § 21 Abs.1 VStG auszugehen ist, waren die unbedeutenden Folgen der Tat nicht näher zu prüfen. Aus diesen Gründen war daher der Berufung nicht Folge zu geben.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger