Linz, 13.10.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21.8.2009, BZ-Pol-09015-2009, (Spruchpunkt 1) wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung hinsichtlich Spruchpunkt 1 wird als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG zu lauten hat: „§ 130 Abs.5 Einleitung ASchG“.
II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Betrag von 500 Euro, das sind 20 % der zu Spruchpunkt 1 verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21.8.2009, BZ-Pol-09015-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) zu Spruchpunkt 1 eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 116 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.5 Z1 iVm § 118 Abs.3 ASchG iVm § 48 Abs.7 und 2 BauV verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma x, der persönlich haftenden Gesellschafterin der x (Arbeitgeberin), beide x, zu verantworten hat, dass am 25.6.2009 auf der Baustelle in x – Kreuzung x – Radfahrwegbereich, zwei Arbeitnehmer der o.a. Firma
a) x und
b) x,
eine ca. 3 m tiefe, 2 m breite und ca. 4 m lange Künette im Schotter-Mischboden betreten und mit Vorbereitungsarbeiten für die Fernwärmeleitung begonnen haben, wobei die Künettenwände senkrecht ausgeführt und nicht abgeböscht waren und die Wände der Künette nicht durch Verbaue oder Bodenverfestigung gesichert waren, sodass die Arbeitnehmer durch herhabfallendes, einstürzendes oder abfallendes Material gefährdet waren und obwohl Künetten nur betreten werden dürfen, wenn bei einer Tiefe von mehr als 1,25 m Sicherungsmaßnahmen nach § 48 Abs.2 BauV durchgeführt worden sind.
2. Dagegen wurde fristgerecht Einspruch (gemeint wohl Berufung) eingebracht und die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten, nämlich Herrn x geltend gemacht. Es wurde eine Bestellungsurkunde der Berufung beigeschlossen.
3. Die Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten eine Stellungnahme abgegeben, wonach mit Eingangsstempel 17.4.2008 beim Arbeitsinspektorat Wels sechs Bestellungsurkunden für verantwortliche Beauftragte der Firma x eingelangt sind und alle Bestellungsurkunden die Verantwortlichkeit für die Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften aufweisen. Eine zeitliche, räumliche oder inhaltliche Abgrenzung ist nicht ersichtlich.
Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist die nach der Geschäftsverteilung zuständige V. Kammer des Oö. Verwaltungssenates, die aus drei Mitgliedern zusammengesetzt ist, zur Entscheidung berufen.
Hinsichtlich der übrigen Straftatbestände (Spruchpunkt 2 und 3) besteht die Zuständigkeit eines Einzelmitgliedes und ergeht eine gesonderte Entscheidung.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Weil in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung hinsichtlich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit behauptet wird, eine öffentliche mündliche Verhandlung vom Bw nicht beantragt wurde und der Sachverhalt klar aus der Aktenlage hervorgeht, kann eine Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG entfallen. Dem Bw wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, von ihm aber davon nicht Gebrauch gemacht. Das zuständige Arbeitsinspektorat wurde am Verfahren beteiligt.
Vom Bw wurde im gesamten Verfahren nicht bestritten und steht daher aufgrund der Anzeige des Arbeitsinspektorates Wels vom 30.6.2009 als erwiesen fest, dass die Arbeitnehmer x und x am 25.6.2009 auf der Baustelle in x – Kreuzung x – Radfahrwegbereich eine ca. 3 m tiefe und ca. 2 m breite bzw. ca. 4 m lange Künette betreten haben und mit Vorbereitungsarbeiten für die Fernwärmeleitung beschäftigt waren. Die Künettenwände waren senkrecht ausgeführt und nicht abgeböscht und nicht durch Verbaue oder Bodenverfestigung gesichert. Es handelte sich um einen Schotter-Mischboden.
Die Baustelle wurde von der x mit Sitz in x betrieben. Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x, die ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der x ist.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit:
Gemäß § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Gemäß § 9 Abs.2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
Gemäß § 9 Abs.4 VStG kann ein verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden, klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.
Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich ausgesprochen, dass die Bestellung anderer (nicht dem Kreis der zur Vertretung nach außen Berufenen angehörender) Personen, denen die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften mit Beziehung auf bestimmte, räumlich oder sachlich abgegrenzte Teile des Unternehmens übertragen wird, eine vom Gesetz (§ 9 Abs.2 letzter Satz VStG) fakultativ eingeräumte Möglichkeit ist. Die Wichtigkeit der Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortbarkeit erfordert es, dass die Bestellung und die damit übereinstimmende Zustimmung so erklärt werden, dass kein Zweifel an ihrem Inhalt besteht. Aus dem § 9 Abs.3 und 4 ist zu schließen, dass der räumliche oder sachliche Bereich des Unternehmens, für den ein verantwortlicher Beauftragter mit dessen Zustimmung bestellt wird, klar abzugrenzen ist. Erfolgt eine solche klare Abgrenzung nicht, so liegt keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vor. Die Verwaltungsstrafbehörden sollen nicht in die Lage versetzt werden, Ermittlungen über den jeweiligen Betrieb und seine Gliederung in räumlicher und sachlicher Hinsicht, insbesondere über die Größe, Lage und Verwendung der einzelnen Betriebsräume anstellen zu müssen. Sie sollen auch der Aufgabe enthoben sein, die Bestellung (ihren Nachweis) einer nur unter Zuhilfenahme weiterer Beweise möglichen Interpretation unterziehen zu müssen, um zu klären, welcher Inhalt einer diesbezüglich nicht eindeutigen Erklärung beizumessen ist. Das Tatbestandsmerkmal des klar abzugrenzenden Bereiches in § 9 Abs.4 VStG muss schon beim Nachweis der Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten vorgelegen haben und darf nicht erst während des anhängigen Strafverfahrens – durch Klarstellung im Rahmen des Beweisverfahrens – entscheidend ergänzt werden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1306 ff mit Judikaturnachweisen).
Eine eindeutige und zu keinen Zweifeln Anlass gebende Umschreibung des Verantwortungsbereiches liegt darüber hinaus nur dann vor, wenn für die, in räumlicher, sachlicher und allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abgegrenzte, verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit immer nur eine von vornherein feststehende Person in Betracht kommt. Die unterscheidungslose Übertragung der Verantwortlichkeit für die Einhaltung sämtlicher Dienstnehmerschutzbestimmungen auf verschiedene Angestellte für den selben Verantwortungsbereich ist daher nicht rechtswirksam (vgl. Hauer/Leukauf, Seite 1284 mit Nachweisen) (jüngst auch VwGH vom 28.11.2008, Zl. 2008/02/0300-3).
Der Bw macht die Bestellung des Herrn x zum verantwortlichen Beauftragten geltend und legt eine Urkunde vom 9.4.2008 über die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten vor, wonach die „Verantwortlichkeit für die Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, welche im Rahmen unserer Tätigkeit zu beachten sind, insbesondere auch die zum Schutze der Arbeitnehmer erlassenen Regelungen (ArbeitnehmerInnenschutzgesetz, Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetz, Arbeitsinspektionsgesetz, Bauarbeitenkoordinationsgesetz ua), sowie wasser-, naturschutz- und baurechtliche Bestimmungen für den Bereich Bauleitung, Abteilung Hochbau“ übertragen wurde. Diese Bestellungsurkunde wurde gemäß § 23 ArbIG dem Arbeitsinspektorat Wels übermittelt.
Wie aber bereits die belangte Behörde rechtsrichtig ausführt, wurden dem Arbeitsinspektorat Wels neben der bereits genannten Bestellungsurkunde noch fünf weitere Bestellungsurkunden hinsichtlich Herrn x, Herrn x, Herrn x, Herrn x und Herrn x übermittelt, wobei für sämtliche genannte Personen der sachliche Verantwortungsbereich „Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, welche ...“ gleichlautend ist und sämtliche genannten Personen der Abteilung Hochbau als Bereichsleitung, stellvertretende Bereichsleitung bzw. Bauleitung angehören. Eine räumliche Differenzierung wurde nicht getroffen.
Im Sinne der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegen daher für ein und den selben sachlichen Verantwortungsbereich, nämlich Abteilung Hochbau, Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, insbesondere auch der Arbeitnehmerschutzvorschriften, gleichlautende Bestellungen vor, sodass die Voraussetzung eines klar abgegrenzten Verantwortungsbereiches für die einzelnen bestellten Personen nicht vorliegt. Es liegt daher im Sinne der Judikatur keine rechtswirksame Bestellung vor. Dies hat rechtlich zur Folge, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nicht auf die genannten Personen übergegangen ist, sondern gemäß § 9 Abs.1 VStG beim Beschuldigten als handelsrechtlichen Geschäftsführer verbleibt. Dieser ist verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
5.2. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 50/1994 idF BGBl. III Nr. 13/2007, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Gemäß § 48 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 13/2007, ist beim ein Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodass Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können:
1. die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 abzuböschen,
2. die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend §§ 51 und 52 zu verbauen oder
3. es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53) anzuwenden.
Gemäß § 48 Abs.7 BauV dürfen Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden, wenn die Sicherungsmaßnahmen nach Abs.2 durchgeführt sind.
Im Grunde des festgestellten und dem Straferkenntnis zugrunde gelegten Sachverhaltes, welcher weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren bestritten wurde, steht als erwiesen fest, dass die näher genannten Arbeitnehmer am 25.6.2009 auf der Baustelle in x – Kreuzung x – Radfahrwegbereich, eine ca. 3 m tiefe, ca. 2 m breite und ca. 4 m lange Künette im Schotter-Mischboden betreten haben, ohne dass die Wände der Künette entsprechend abgeböscht, verbaut oder durch Bodenverfestigung gesichert waren, sodass die Arbeitnehmer durch herabfallendes, einstürzendes oder abfallendes Material gefährdet waren. Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Der Bw hat zu keiner Zeit im Verwaltungsstrafverfahren ein Vorbringen zu seiner Entlastung gemacht und auch keine Beweismittel benannt oder Beweisanträge gestellt. Es war daher im Sinn des § 5 Abs.1 VStG von der gesetzlichen Vermutung eines Verschuldens, nämlich fahrlässiger Tatbegehung, auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat keine Strafmilderungsgründe zugrunde gelegt und die erhebliche Gefährdung von Leben und Gesundheit der betroffenen Arbeitnehmer im Sinn des Unrechtsgehaltes der Tat berücksichtigt. Laut Aufforderung zur Rechtfertigung wurden die persönlichen Verhältnisse des Bw geschätzt mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten. Auch diesen Angaben wurde nichts entgegengesetzt und konnten daher diese Umstände auch im Berufungsverfahren zugrunde gelegt werden. In Anbetracht einer gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe von 7.260 Euro und der erheblichen Gefährdung von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer auch durch die Tiefe der Künette und das Fehlen sämtlicher Vorkehrungen, war die verhängte Geldstrafe nicht überhöht, sondern tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Auch waren keine Milderungsgründe zu berücksichtigen. Es konnte daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden. Da keine Milderungsgründe vorlagen, war auch nicht von einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG Gebrauch zu machen. Auch war geringfügiges Verschulden nicht vorliegend, da das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, sodass nicht von einer Verhängung der Geldstrafe gemäß § 21 VStG abgesehen werden konnte.
5.5. Die Verwaltungsstrafnorm war gemäß der Bestimmung des § 44a Z3 VStG entsprechend zu korrigieren.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 500 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beschlagwortung:
mehrere verantwortliche Beauftragte, keine klare Abgrenzung, keine gültige Bestellung
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