Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252020/6/Py/Ba

Linz, 22.10.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, Mag. X, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkennt­nisses des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. Dezember 2008, BZ-Pol-76077-2008, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden, herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 200 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15.12.2008, BZ-Pol-76077-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw),  wegen Übertretung des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF zu Spruchpunkt 1. eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 42 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde für diesen Spruchpunkt ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Gastronomie X, (Arbeitgeberin), zu verantworten, dass an oa. Adresse im Gastgewerbebetrieb X, geb. …, Staatsangehörigkeit Iran, Islam. Republik, in der Zeit vom 27.8.2006 bis 19.8.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle) als geringfügig beschäftigter Mitarbeiter beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid zu diesem Spruchpunkt aus, dass die unerlaubte Beschäftigung des X in der Rechtfertigung des Bw nicht bestritten werde. In Anbetracht, dass der Arbeit­geber hinsichtlich der Beschäftigung dieses Ausländers bereits mit Straferkenntnis vom 27. Februar 2008 rechtskräftig bestraft wurde, sei die weitere verfahrensgegenständliche Beschäftigung als Erschwerungsgrund zu werten, da der Bw es unterlassen habe, die unerlaubte Beschäftigung zu beenden bzw. dafür eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigung zu erwirken.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die korrekte sozialversicherungsrechtliche Erfassung gewertet werde, straferschwerend sei die extrem lange Beschäftigungsdauer bzw. die Weiterbeschäftigung nach bereits ergangenem Straferkenntnis. Die verhängte Strafe erscheine unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen.

 

2. Mit der vom Bw im Wege seines Rechtsvertreters rechtzeitig eingebrachten Berufung vom 30. Dezember 2008 führt der Bw zu Spruchpunkt 1. aus, dass er die Höhe der verhängten Geldstrafe anfechte.

 

3. Mit Schreiben vom 14. Jänner 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da zu diesem Faktum eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte abgesehen werden, da sich das Berufungsvorbringen ausschließlich auf die Strafhöhe bezog und zudem vom Rechtsvertreter des Bw mit Schreiben vom 30. Jänner 2009 auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung zu diesem Spruchpunkt des Straferkenntnisses ausdrücklich verzichtet wurde. Im Rahmen des Parteiengehörs wurde der Organpartei Gelegenheit gegeben, in der zu VwSen-252021 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. Okto­ber 2009 zum Berufungsvorbringen Stellung zu nehmen.

 

Ergänzend zum Berufungsvorbringen führte der Bw in der zum Verfahren VwSen-252021 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. Okto­ber 2009 aus, dass er die Agenden seinem Steuerberater übertragen habe und davon ausgegangen sei, dass neben einer ordnungsgemäßen Anmeldung zur Sozialversicherung auch alle arbeitsmarktbe­hördlichen Genehmigungen für die Beschäftigung des ausländischen Studenten vorliegen, was ihm von seinem ehemaligen Steuerberater auch versichert wurde. Zu den von der Erstbehörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen führt der Bw ergänzend aus, dass er für zwei minderjährige Kinder und seine Ehegattin sorgepflichtig ist.

 

Der Vertreter der Organpartei stimmt in seiner Äußerung einer Herabsetzung der verhängten Geldstrafe im Hinblick auf die in der Anzeige beantragte Strafhöhe, das Berufungsvorbringen des Bw und die erfolgte Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung zu.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Spruch­punktes 1. des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung als strafmildernd den Umstand gewertet, dass die ausländische Arbeitskraft durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet war, als straferschwerend wurde der gewertet, dass hinsichtlich des gegenständlichen Ausländers bereits eine rechtskräftige Verurteilung nach dem AuslBG vorlag.

 

Der Bw konnte im Verfahren glaubhaft darlegen, dass er sich bezüglich der Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers auf die Informationen seines ehemaligen Steuerberaters verlassen hat, der ihm gegenüber angab, dass alle erforderlichen Genehmigungen vorliegen. Entsprechend erfolgte auch eine durchgehende Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung. Zwar vermag die Auskunft des Steuerberaters den Bw nicht von seiner Schuld zu entlasten, jedoch ist ihm diesbezüglich fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Hinzu kommt, dass der Bw neben den von der Erstbehörde angenommenen monatlichen Einkommen sorgepflichtig für zwei minderjährige Kinder sowie seine Ehegattin ist. Aufgrund der im vorliegenden Fall gegebenen besonderen Tatumstände stimmte auch der Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei einer Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe zu.

 

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint die nunmehr verhängte Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro gerechtfertigt und geeignet, um den Bw künftig zu einem sorgfältigeren Umgang mit der Beschäftigung ausländischer Arbeits­kräfte und Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten.

 

Ein Überwiegen der Milderungsgründe konnte jedoch ebenso wenig festgestellt werden wie die für eine Anwendung des § 21 VStG erforderlichen kumulativen Voraussetzungen. Mit der nunmehr verhängten Strafe erscheint die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten und ihm die Unrechtmäßigkeit seiner Handlung vor Augen zu führen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der neu verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskosten­beitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

 

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