VwSen-251831/27/Lg/Ba

Linz, 16.10.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 29. Jänner 2009 und am 4. März 2009  durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 2. Juni 2008, Zl. Ge-74/08, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass der Passus "mit Verkaufstätigkeiten (Verkauf von Maroni und anderen Lebensmitteln)" gestrichen wird. Nach dem Wort "beschäftigten" muss es heißen: "für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt – EG oder ein Niederlassungs­nachweis ausgestellt wurde."

 

II.     Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil er am 10.1.2008 den syrischen Staatsbürger X in einem näher bezeichneten Maronistand am X beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der Ausländer sei beim Bw auf Besuch gewesen. Der Bw "musste kurz weg, um etwas zu kaufen. Hr. X machte mir das Angebot, dass er kurz auf den Stand aufpasst, damit ich den Stand nicht zusperren muss und den Maroniofen nicht ausschalten muss. Hr. X spricht gar nicht Deutsch. Daher könnte er gar nichts verkaufen. Ich habe ihn sicher nicht beschäftigt und auch nie etwas bezahlt. Er war nur mein Gast. Sollte die Strafe bestätigt werden, so ersuche ich um Senkung der Strafe, da meine finanziellen Verhältnisse angespannt sind."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Im Strafantrag des Finanzamtes X vom 11.1.2008 ist festgehalten, dass am 10.1.2008 um 11.15 Uhr eine Kontrolle bei dem betreffenden Maronistand stattgefunden habe. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der gegenständliche Ausländer alleine im Verkaufsstand anwesend gewesen. Im Verkaufsstand hätten sich weiters ein angeheizter Maroniofen sowie zum Verkauf bereitgestellte Waren wie karamellisierte Mandeln, Schoko-Fruchtspieße etc. befunden. Da der Ausländer der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen sei, sei die in der Nähe befindliche Polizeiinspektion X um Unterstützung ersucht worden. Der Polizeibeamte Insp. X habe mitgeteilt, dass er den gegenständlichen Ausländer während des letzten Dezembers und auch im Jänner immer wieder im betreffenden Verkaufsstand gesehen habe. Eigentlich habe er während dieses Zeitraumes nie jemand anderen in diesem Maronistand gesehen.

 

Der Bw gab niederschriftlich gegenüber dem Finanzamt X am Kontrolltag um 12.25 Uhr an:

 

"Frage: Herr X wurde heute um 11.15 Uhr alleine am Maronistand in X angetroffen. Erst nach der Kontrolle kamen Sie um ca. 12.20 Uhr hierher. Was gegen Sie dazu an?

Antwort: Mein Sohn hat heute Geburtstagsfeier und ich habe ihm ein Geschenk gekauft. Deshalb habe ich zu X gesagt, dass er sich hierher stellen soll.

Frage: Sie sind der Besitzer dieses Maronistandes?

Antwort: Ja.

Frage: Seit wann steht der Maronistand hier?

Antwort: Seit November 2007.

Frage: Wer steht normalerweise am Maronistand und wann ist dieser geöffnet?

Antwort: Ich selbst stehe sonst hier und der Stand ist von 10 Uhr bis 17 Uhr geöffnet.

Frage: Woher kennen Sie Herrn X?

Antwort: Ich kenne seinen Bruder schon lange und X ist auch ein guter Bekannter.

Frage: Wo ist X zu Hause?

Antwort: Seit letztem Wochenende wohnt er bei mir in X.

Frage: Ist X heute zum ersten Mal am Maronistand gewesen?

Antwort: Ja, er ist heute zum ersten Mal hier.

Frage: War ausgemacht, dass Sie Omar für die Aushilfe etwas bezahlen?

Antwort: Nein, es war nichts ausgemacht. Er ist Gast bei mir, darf bei mir wohnen und bekommt bei mir zu Essen.

Frage: Wo wohnt Herr X normalerweise?

Antwort: In der Nähe von X. Ort und Adresse sind nicht bekannt."

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw wie folgt:

 

"Ich bin erst im Laufe der Kontrolle zum Stand gekommen. Ich war nur ca. eine halbe Stunde weg, um ein Geschenk für meinen Sohn zu kaufen.

Hr. X ist ein Bruder von einem Freund von mir. Hr. X ist erst seit drei Monaten in Österreich und kann noch nicht Deutsch. Er wohnt an sich in X und hat mich nur besucht. Er war erst ca. 4 Tage in X.

Ich habe ihn nur gebeten, auf den Stand aufzupassen, damit nichts gestohlen wird.

Hr. X hat sicher nichts verkauft, da er ja nicht Deutsch spricht.

Zu der Aussagen des Polizeiinspektors kann ich nur angeben, dass Hr. X zum erstenmal in X war. Aber wir sehen uns ähnlich. Hr. X ist auch am nächsten Tag wieder nach X gefahren. Er hat sicher nicht für mich gearbeitet.

Ich könnte mir einen Arbeiter gar nicht leisten. Das Geschäft geht nicht gut."

 

Mit Schreiben vom 15.2.2008 nahm das Finanzamt X wie folgt Stellung:

 

"Die Angabe des Hrn. X, er wäre nur ca. eine halbe Stunde weg gewesen, stimmt absolut nicht, denn Hr. X wurde bereits um 11:15 Uhr von den KIAB-Organen am Verkaufsstand angetroffen, während Hr. X nach mehreren Telefonaten erst gegen 12:20 Uhr vor Ort eintraf (Beweis: Die Niederschrift mit Hrn. X wurde um 12:25 Uhr begonnen).

Ho. wird auch der Behauptung des Hrn. X, er hätte in dieser Zeit ein Geschenk für seinen Sohn gekauft, kein Glauben geschenkt, denn Hr. X ist lt. SV-Abfrage bei der Fa. X, als Arbeiter beschäftigt. Es besteht der Verdacht, dass Hr. X an diesem Tag ganz normal seiner Beschäftigung nachging und während seiner Mittagspause zum Verkaufsstand kam.

In diesem Lichte betrachtet, erscheint auch die Aussage, Hr. X hätte Hrn. X nur gebeten, auf den Stand aufzupassen, damit nichts gestohlen wird, als reine Schutzbehauptung, da es wohl zweckmässiger gewesen wäre, den Stand während der Abwesenheit einfach abzusperren.

 

Während der Amtshandlung, die über eine Stunde dauerte, wurde zwar von Hrn. X tatsächlich nichts verkauft, jedoch wurden Waren wie karamelisierte Mandeln, Schokospieße etc. zum Verkauf bereitgestellt und auch der Maroniofen war angeheizt (siehe beiliegende Fotos vom Verkaufsstand mit Hrn. X).

 

Ob sich Hr. X und Hr. X wirklich ähnlich sehen, kann ebenfalls an Hand der beigefügten Fotos beurteilt werden (ho. entstand dieser Eindruck jedenfalls nicht).

 

Die Aussage, Hr. X hätte sicher nicht für Hrn. X gearbeitet, wird ebenfalls als unrichtig zurückgewiesen, denn auch das blosse Aufpassen auf den Verkaufsstand ist als (bewilligungspflichtige) Tätigkeit anzusehen..."

 

Dazu nahm der Bw mit Schreiben vom 5.3.2008 wie folgt Stellung:

 

"Bezugnehmend auf meine Aussage, Herr X habe mich nur kurzfristig vertreten damit ich Geschenke kaufen kann, möchte ich nochmals darauf hinweisen, dass ich den Stand nur zeitweise verlassen habe.

Ich habe an diesem Tag in der '3.Schicht'(Nacht) im X gearbeitet.

Den Stand einfach zuzusperren ist schlecht möglich, denn wenn der Maroniofen ausgeschaltet ist, dauert es ca. eine halbe Stunde, bis man wieder Maroni braten kann – deshalb die Vertretung durch Hr. X auf rein freundschaftlicher Basis.

Dass dies nicht erlaubt ist, habe ich nicht gewusst; es tut mir deshalb sehr Leid, denn ich wollte weder Hr. X Schwierigkeiten machen noch gegen das Gesetz handeln..."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung erklärte der Bw, die Saison beginne etwa am 10. November und dauere bis Ende Jänner. An Wochenenden sei der Stand geschlossen. Während der Woche sei der Stand teils vormittags, teils nachmittags geöffnet, je nachdem, wann der Bw Schicht habe. (Es wurde die Auskunft des Arbeitgebers des Bw mitgeteilt, der Bw habe am 28.1.2008 von 21.00 bis 5.00 Uhr Schicht gehabt. An einem weiteren Kontrolltag – dem 23.1.2007 – habe er von 5.00 bis 13.00 Uhr Schicht gehabt.)

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Bw einkaufen gewesen. Auf spätere Befragung hin sagte der Bw, er wisse nicht mehr, was er damals gemacht habe.

 

Ein Bekannter habe gesagt, er würde auf das Geschäft aufpassen, bis der Bw wieder hier sei. Der Ausländer sei ein Bekannter gewesen, der in X gewohnt und den Bw eine Woche besucht habe. Er sei öfter zum Stand gekommen und die beiden hätten "gequatscht". Nur bei der Kontrolle sei der Ausländer "zufällig alleine da gewesen". Im arabischen Raum spiele Freundschaft eine wichtige Rolle, sodass Hilfe selbstverständlich gewährt werde.

 

Der Zeuge X (KIAB) sagte aus, der gegenständliche Ausländer habe bei keiner Verkaufstätigkeit beobachtet werden können. Infolge der Sprachschwierigkeiten sei auf die Aufnahme eines Personenblattes verzichtet worden. Nach mehreren Telefonaten habe es eine Stunde gedauert, bis der Bw erschienen sei. Der assistierende Polizeibeamte habe bekannt gegeben, dass er den gegenständ­lichen Ausländer schon öfter am Stand gesehen habe.

 

Der Zeuge X (BPD Steyr) sagte aus, er habe den gegenständlichen Ausländer schon mehrmals vor der Kontrolle am gegenständlichen Maronistand gesehen. Eine Verwechslung mit dem (ihm freilich unbekannten) Bw schließe er aus, er sei ja bei seinen Fußpatrouillen ganz eng am Stand vorbeigekommen, wobei er darauf geachtet habe, wer im Maronistand gewesen sei. Eine Verkaufs­tätigkeit des Ausländers könne der Zeuge nicht aus persönlicher Anschauung bestätigen.

 

X, der Bruder des Bw, sagte aus, der gegenständliche Maronistand werde um 10.00 Uhr geöffnet und um 6.00 Uhr abends geschlossen. An Wochenenden sei der Stand geschlossen. Es sei ein "absoluter Ein-Mann-Betrieb". Wenn der Bw für kurzfristige Erledigungen den Maronistand verlasse, bitte er einen Bekannten, auf den Stand aufzupassen.

 

Der gegenständliche Ausländer konnte mangels bekannten Aufenthalts nicht geladen werden.                          

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unstrittig ist, dass der Ausländer im Maronistand angetroffen wurde (so explizit die Anzeige; zum Aussehen des Maronistandes vgl. auch die im Akt des Magistrates Steyr befindlichen Fotos, die die mangelnde Allgemeinzu­gänglichkeit des Innenraums des Standes demonstrieren). Daher ist davon auszugehen, dass der Ausländer an einer Arbeitsstelle im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG angetroffen wurde. Damit greift die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung ein. Diese Vermutung kann gemäß § 28 Abs.7 AuslBG durch die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung widerlegt werden. "Glaubhaft machen bedeutet im Zusammenhang mit § 28 Abs.7 AuslBG, dass der Beschuldigte eine plausible Erklärung dafür anzubieten und diese durch Beweismittel zu unterlegen hat, dass das Verhalten, bei dem der ausländische Staatsbürger beobachtet worden ist, in rechtlicher Beurteilung keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG darstellt" (Erkenntnis des Verwaltungsge­richtshofes vom 6.11.2006, Zl. 2006/09/0092).

 

Der Sache nach macht der Bw (wenn man nicht unterstellt, dass er von der –  nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verfehlten – Auffassung ausgeht, dass schon die bloße Kurzfristigkeit der Tätigkeit des Ausländers eine Beschäftigung ausschließt) das Vorliegen eines unentgeltlichen Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes geltend. Als Gefälligkeitsdienste oder Freundschaftsdienste können kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, Zl. 2003/09/0096). Diese vier Tatbestandsmerkmale müssen kumulativ vorliegen. Bereits das Fehlen eines dieser Elemente schließt das Vorliegen eines Gefälligkeits- bzw. Freundschaftsdienstes aus.

 

Prüft man unter diesem Blickwinkel den vorliegenden Sachverhalt, so ist schon das persönliche Naheverhältnis fragwürdig. Der Bw bezeichnete den Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als einen auf Besuch befindlichen Bekannten. Im erstinstanzlichen Verfahren sprach er auch vom "Bruder eines Freundes". Die bloße Bekanntschaft bzw. eine nicht spezifizierte Freundschaft reicht für ein persönliches Naheverhältnis im gegenständlich relevanten Sinn nicht aus und kann auch nicht durch die bloße Abstammung aus demselben Kulturkreis hergestellt werden. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass nach der glaubwürdigen Aussage des Polizeibeamten X der gegenständliche Ausländer bereits mehrfach im gegenständlichen Verkaufsstand gesehen wurde. Glaubwürdig ist diese Aussage nach dem persönlichen Auftreten des nicht an einem bestimmten Verfahrensergebnis interessierten Zeugen, der sich auf Beobachtungen aus nächster Nähe stützen konnte. Auch die Unentgeltlichkeit ist nicht gegeben, wurde doch eine diesbezügliche Vereinbarung nicht vorgebracht, geschweige denn plausibel gemacht. Nach Auskunft des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung "war nichts ausgemacht". (Vgl. in diesem Zusammenhang etwa das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0099: Ausschlaggebend ist, dass Unentgeltlichkeit nicht vereinbart wurde bzw. über dieses Thema gar nicht gesprochen wurde.) Auch hier gilt, dass das bloße Kulturkreisargument das Erfordernis der Unentgeltlichkeitsabrede nicht ersetzen kann. Hinzugefügt sei, dass Entgeltlichkeit (§ 1152 ABGB) keineswegs eine tatsächlich erfolgte Bezahlung voraussetzt.

 

Die Unglaubwürdigkeit des Vorliegens der Voraussetzungen eines unentgeltlichen Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes wird durch folgende Überlegung erhärtet: Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG setzt (auch im Sinne der Mitwirkungspflicht der Partei – vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2008, Zl. 2007/09/0250) voraus, dass ein konsistentes Bild der näheren Umstände der Tätigkeit des Ausländers vermittelt wird. Dies ist nicht gelungen:

 

Sowohl der Bw (erstinstanzlich) als auch dessen Bruder (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) legten (entgegen der Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) dar, der Stand sei von ca. 10.00 Uhr bis etwa 17.00/18.00 Uhr geöffnet gewesen. Diesfalls bleibt ungeklärt, wer den Stand betreute, wenn der Bw Schicht hatte, was einen Bedarf an Hilfskräften nahe legt, wobei der Bw, allerdings nicht im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Ausländer, die fallweise Heranziehung von Bekannten im Fall der Notwendigkeit bei "Erledigungen" des Bw einräumte; i.d.S. auch sein Bruder in der Berufungsverhandlung. Dazu kommt, dass entgegen der Aussage des Bw, anzunehmen ist, dass der gegenständliche Ausländer nicht das erste Mal im gegenständlichen Verkaufsstand beobachtet wurde. Auch der Umstand, dass gegenwärtig zwei Fälle beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängig sind, in denen der Bw der illegalen Beschäftigung von Ausländern in seinem Maronistand beschuldigt wird, spricht dagegen, dass es sich bei der Betretung der Ausländer um eine zufällige Koinzidenz von Ereignissen handelt, die den Bw unverschuldet in ein ungünstiges Licht rücken. Dazu kommt die relativ lange Dauer bis zum Eintreffen des Bw vor Ort nach mehreren Telefonaten (vgl. die Zeitangaben in der Stellungnahme des Finanzamtes im erstinstanzlichen Verfahren bzw. die Angabe des Zeugen X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) iVm dem Umstand, dass der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung letztlich über den Grund seiner Abwesenheit unsicher wurde und sagte, er wisse nicht mehr, was er damals gemacht habe.

 

Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass der Umstand, dass der Ausländer nicht konkret bei Verkaufstätigkeiten beobachtet wurde, ohne Bedeutung ist. Dies einerseits vor dem Hintergrund der Logik der nicht widerlegten Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG, andererseits des Umstandes, dass auch das bloße Aufpassen auf den Stand eine Arbeitsleistung darstellt und die Art der Arbeits­leistung im Zusammenhang mit der Abwehr illegaler Beschäftigung von Ausländern ohne Bedeutung ist. Abgesehen davon erscheint die Behauptung, dass mangelnde Sprachkenntnisse einer so einfachen Tätigkeit wie dem Verkauf von Maroni (oder eines der wenigen sonst noch angebotenen Güter) entgegen stehen, ohnehin unglaubwürdig, sodass vieles dafür spricht, dass der Bw immer dann, wenn er nicht selbst im Stand war (oder sein konnte), andere Personen zum Einsatz brachte. So auch den gegenständlichen Ausländer.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine nach denselben Strafbemessungskriterien vertretbare Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden könnte.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder