VwSen-150729/16/Lg/Hue/Hu

Der Vertreter des Bw legte mit Schreiben vom 19.5.2009 folgende weitere Berufungsergänzung vor:

"Die Asfinag bestätigt, dass am 16.07. des Vorjahres um 08.07 Uhr eine 48 Stunden-Nachzahlung in der Höhe von € 70,48 vorgenommen wurde, der tatgegenständliche Mautabschnitt vom 14.07. 05.50 Uhr jedoch aufgrund der überschrittenen Frist nicht mehr nachentrichtet werden konnte. Darüber sei mein Dienstgeber mit der vorgelegten Sammelrechnung informiert und das Vertragskonto ausgeglichen worden.

Die Asfinag lässt meine Ausführungen im Einspruch gegen die Strafverfügung unwi­dersprochen, dass ich sofort nach Erkennen der zu gering eingestellten Achsenzahl die Asfinag angerufen habe, bei diesem Telefonat hat mir der Sachbearbeiter versichert, eine umgehende Nachzahlung zu akzeptieren.

Ich bin am 14.07. des Vorjahres um 05.49 Uhr auf die A 7 bei Bindermichl auf- und zwei Minuten später bei der Industriezeile von dieser Autobahn abgefahren, in diesen drei Minuten sind € 0,72 an Maut abgebucht worden, allein um diesen Zeitraum und um diese Mautgebühr geht es im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren, zumal die Nachzahlung für spätere Zeiträume dieses Tages binnen der 48-Stunden-Frist erfolgte.

Seit 01.05.2008 gelten iSd BGBl II Nr. 124/2008 neue Mauttarife, nämlich € 0.158 für zwei, € 0.2212 für drei und € 0,3318 für vier und mehr Achsen. Auf den gegenständlichen Fall angewendet, bedeuten diese Tarife, dass es gegenständ­lich zu einer Mautverkürzung von € 0,78 gekommen ist, die über mich verhängte Geldstrafe beträgt somit unglaublicher Weise das 192-fache der Mindermaut, was exzessiv, unsachlich und unfair ist, zumal die Strafe zur Straftat in einem ausgewogenen Verhältnis stehen muss (Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 49 Abs. 3 GRC-Grundrechte-Charta der EU).

Eine derart exzessive Geldstrafe verletzt auch das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums nach Art. 5 StGG und Art. I des 1. ZP zur EMRK.

Eine derartige Geldstrafe ist diskriminierend iSd Art. 14 EMRK, was man auch im Vergleich mit den Regelungen des Finanzstrafgesetzes erkennt, wonach (selbst vor­sätzliche) Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des Ver­kürzungsbetrages geahndet wird (§ 33 Abs. 2 FinStrG idF BGBl I Nr. 28/1999).

Die Verletzung in den genannten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten wird im Folgenden ausgeführt:

Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlich­keit des Eigentums nach Art. 5 StGG und Art. 1 des 1. ZP zur EMRK:

Primäre Strafzumessungsgründe sind nach § 19 Abs. 1 VStG das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren ist nach Abs. 2 leg.cit auch das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhält­nisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das zuletzt genannte Strafzumessungskriterium der persönlichen Verhältnisse kommt in der Praxis - um es offen auszusprechen - so gut wie nicht zum Zug.

Im Gegensatz zum gerichtlichen Strafprozess kennt das VStG das Tagessatzsystem nicht.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner jüngsten Judikatur etwa zur Bestimmung des § 100 Abs. 5 StVO betreffend die Anwendbarkeit der §§ 20 und 21 VStG dem Ver­gleich zwischen Verwaltungsstrafrecht und gerichtlichem Strafrecht maßgebliche Be­deutung zugemessen, zumal das Verwaltungsstrafrecht im Vergleich in unsachlicher Weise strengere Maßstäbe anlegt wie das gerichtliche Strafrecht (G 216/96 vom 9.10.1997, G 211/98 und G 108/99 vom 15.3.2000),

Das Tagessatzsystem des § 19 StGB ist eine tragende Säule einer gerechten Straf­rechtspflege. Dieses leistet Gewähr, dass Geldstrafen jeden Rechtsbrecher mit annä­hernd der selben Härte treffen.

Die in der Geldstrafe alter Prägung gelegene „Opferungleichheit" wird durch das im skandinavischen Rechtskreis seit langem bestehende System der Tagessätze vermin­dert. Danach wird im Urteil als erster Schritt eine tatschuldangemessene bestimmte Anzahl von Tagessätzen ausgesprochen. Im selben Urteil wird dann als zweiter Schritt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftli­chen Leistungsfähigkeit des Rechtsbrechers im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz bemessen.

Geldstrafen sollen nicht konfiskatorisch wirken (vgl. Foregger-Fabrizv, StGB⁷, S. 94 ff).

Meines Erachtens ist das Tagessatzsystem für eine gerechte Strafrechtspflege unver­zichtbar und in einem modernen Rechtstaat unabdingbar.

Ein Blick in die BRD zeigt, dass es selbstverständlich ist, dass nicht nur im Kriminal­strafrecht, sondern auch im Bußgeldverfahren wegen Ordnungswidrigkeiten das Ta­gessatzsystem gilt, dieses ist mit dem österreichischen Verwaltungsstrafverfahren ver­gleichbar.

Einen Spitzenverdiener trifft eine Geldstrafe von € 150 - so gut wie nicht, mich aber besonders hart, diese 'Opferungleichheit' ist ungerecht und eines modernen Rechts­staates unwürdig.

Die Judikatur hat klargestellt, dass nicht nur das Kriminalstrafrecht eine strafrechtliche Anklage im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK darstellt sondern auch das österreichische Verwaltungsstrafrecht (vgl. etwa Urteil vom 20.12.2001 im Fall Erwin Baischer gegen Österreich, Beschwerde-Nr. 32.381/96), eine Differenzierung zwischen diesen beiden Strafrechtssystemen ist daher meines Erachtens auch in diesem Punkt nicht sachge­recht.

Der Verfassungsgerichtshof hat in der zitierten Judikatur mit Blick auf die Bestim­mungen der §§ 41 bis 44 StGB den Ausschluß der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 21 VStG im Verwaltungsstrafverfahren als unsachlich und gleichheitswidrig festgestellt, die Entscheidungsgründe in diesen Erkenntnissen gelten auch für den Ver­gleich der Strafzumessungsvorschrift des § 19 StGB und § 19 VStG, weswegen ich eine Strafbemessung ohne Heranziehung des Tagessatzsystems als unsachlich und so­mit gleichheitswidrig erachte.

Zur Frage der Notwendigkeit des Tagessatzsystems für eine gerechte Strafrechtspflege sind derzeit österreichische Fälle bei EGMR anhängig.

Der angefochtene Bescheid greift in mein Eigentumsrecht ein, zumal ich verpflichtet werde, eine exzessive Geldstrafe, welche das 192-fache der Mindermaut ausmacht, zu bezahlen (vgl. VfSlg. 12.473, 13.733, 13.587, 15.364, 15.768, 16.113 und 16.430. Die­se Geldstrafe beruht auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage.

Die über mich verhängte Geldstrafe im Ausmaß des 192-fachen der Mindermaut ver­letzt mich im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums sowie auf ein faires Verfahren wegen des bestehenden Missverhältnisses zwischen Strafe, den durch die Tat entstandenen Schaden und dem Verschuldensgrad in Form von Fahrlässigkeit (vgl. auch Art. 49 Abs. 3 GRC).

Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Judikatur des EGMR zur Verhältnismäßigkeit von Strafen, etwa im Urteil vom 23.09.1998 im Fall Lehideux + Isorni gegen Frankreich, vom 26.09.1995 im Fall Vogt gegen Deutschland, vom 27.03.1996 im Fall Goodwin gegen das Vereinigte Königreich sowie vom 10.07.1998 im Fall Sidiropoulos gegen Griechenland.

b) Verfassungswidrigkeit des Passus „von 300,- €" in S 20 Abs. 2 BStMG:

Die gegenständliche Bestrafung verletzt mich im verfassungsgesetzlich gewährleiste­ten Recht iSd Art. 144 Abs. 1 B-VG wegen Anwendung einer verfassungswidrigen Bestimmung, nämlich des Passus 'von 300 €' in § 20 Abs. 2 BStMG (damit geht auch eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG einher), was ich wie folgt begründe:

Meiner Rechtsansicht nach ist der Passus 'von 300 €' in § 20 Abs. 2 leg.cit. unsach­lich und somit gleichheitswidrig.

Kraftfahrzeuglenker, die Mautstrecken benützen, ohne die nach § 6 geschuldete fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß zu entrichten, begehen eine Verwaltungs­übertretung und sind mit Geldstrafen von 300,- € bis 3.000,- € zu bestrafen (§ 20 Abs- 2 BStMG idF BGBl I Nr. 82/2007).

Abgesehen von Organstrafverfugungen ist mindestens eine Geldstrafe von € 7.-- zu verhängen (§ 13 VStG).

Das StGB sieht in § 19 Abs. I eine Mindestgeldstrafe von zwei Tagessätzen vor.

Abweichend von § 13 VStG hat der Gesetzgeber hier eine Mindeststrafe von € 400.— vorgesehen, wofür es keine tatsächliche Notwendigkeit und keine sachliche Rechtfer­tigung gibt.

Im Erkenntnis vom 16.03.2000, G 312/97 u.a., hat der Verfassungs­gerichtshof die Wortfolge 'von 50.000' im § 39 Abs. 1 lit.a AWG als gleichheitswidrig aufgehoben. Begründend wird darin ausgeführt, dass selbst dann, wenn aus Gründen der General- und Spezialprävention vom Gesetzgeber strengen Strafen intendiert sind, auch in die­sen Fällen die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen muß (vgl. VfSlg. 9901 und 11.785).

Ein aus präventiven Erwägungen für erforderlich befundenes Strafausmaß kann aber auch ohne die angefochtene Mindestgeldstrafe erreicht werden. Die angefochtene Mindestgeldstrafe könnte allenfalls für einen eingeschränkten Personenkreis gerecht­fertigt sein.

Auch in einem Fall wie dem vorliegenden ist es nicht notwendig, den präventiven Er­wägungen mit einer derart hohen Mindestgeldstrafe zum Durchbruch zu verhelfen, auch ein Strafrahmen von bis zu € 3.000.- (ohne Mindestgeldstrafe) ist geeignet, eine entsprechende abschreckende Wirkung zu erzeugen, wie dies auch bei den meisten Verwaltungsstraftatbeständen der Fall ist, welche ohne Mindestgeldstrafe auskommen.

Dazu kommt, dass jeder Lkw-Lenker weiß, dass das in Österreich errichtete Mautsys­tem lückenlos das mautpflichtige Straßennetz abdeckt und daher keine Fahrbewegung zwischen Auf- und Abfahrt unregistriert bleibt. Dieser hat somit regelrecht damit zu rechnen, dass er angezeigt wird, wenn keine oder eine zu geringe Maut bezahlt wird. Es bedarf somit einer so hohen Mindestgeldstrafe nicht, um die Einhaltung des Bun­desstraßen-Mautgesetzes zu gewährleisten. Anders als etwa bei Geschwindigkeits­überschreitung, betreffend welche die Wahrscheinlichkeit einer Beanstandung bedeu­tend geringer ist

Diese im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe verwehrt es den Verwaltungsstrafbehör­den, schuld- und tatangemessene und somit gerechte Strafen zu verhängen und ist dar­auf zu verweisen, dass nicht einmal das StGB eine gesetzliche Mindeststrafe bei Geld­strafen kennt, obwohl der Unrechtsgehalt dieser StGB-Delikte, welche Geldstrafen vorsehen, bedeutend höher ist als das gegenständliche Verwaltungsstrafdelikt.

Auch in diesem Zusammenhang ist auf die oben zitierte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, nach welcher das Verwaltungsstrafrecht nicht in unsachli­cher Weise strengere Maßstäbe anlegen darf wie das gerichtliche Strafrecht.

Die über mich verhängte Geldstrafe verstößt aber auch gegen das verfassungsgesetz­lich gewährleistete Recht nach Art.6 Abs.1 EMRK, einem fairem Verfahren, weil nach der EGMR-Judikatur die Fairness auch gebietet, dass Strafen verhängt werden, welche zum begangenen Delikt in einer sachlichen Relation stehen müssen.

An diesen Grundsätzen hat auch Art.49 der Grundrechte-Charta der Europäischen Gemeinschaft Maß genommen, in welchen Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen enthalten sind. Nach dessen Abs.3 darf das Strafmaß gegenüber der Straftat nicht unverhältnismäßig sein.

Dies ist eine besondere Ausformung des Fairness-Prinzips des Art.6 Abs.1 EMRK.

Auch zu einem Verwaltungsstrafverfahren nach dem BStMG ist derzeit eine von mei­nem Verteidiger vertretene Beschwerde beim EGMR in Straßburg anhängig.

Im Erkenntnis G 121/02 vom 03.03.2003 hat der Verfassungsgerichtshof keine sachli­che Rechtfertigung einer Mindestgeldstrafe von ATS 20.000,-- für Lenker von LKW wegen Beförderungen ohne erforderliche Bewilligungen (Kontingenterlaubnis) nach dem Güterbeförderungsgesetz gesehen und diese als verfassungswidrig aufgehoben, dies mit Verweis auf das Erkenntnis vom 14.12.200U G 181/01 u.a.

Im Erkenntnis vom 03.12.1999, G 102 und 106/1996, hatte der Verfassungsgerichtshof keine Bedenken gegen die im Gasölbesteuerungs-Begünstigungsgesetz vorgesehene Mindestgeldstrafe von ATS 20.000,-, weil dort nur vorsätzliches Handeln unter Stra­fe gestellt wird.

Gegenständlich geht es um ein Fahrlässigkeitsdelikt, eine derartige Fehlleistung mit solch drakonischen Strafen zu belegen, ist ungerecht und einer sachlichen Begründung nicht zugänglich.

Daran ändert auch die Anwendbarkeit des § 20 VStG nichts, weil es auf der Hand liegt, dass es in der Praxis häufig Fälle gibt, welche mit Geldstrafe zwischen € 0,— und € 150,— zu ahnden wären, was durch das Gesetz aber nicht ermöglicht ist. Dazu kommt, dass der Lkw-Lenker aus einer solchen Übertretung keinerlei wirtschaft­lichen Vorteil zieht (VfSlg. 16.819).

Die Normierung einer gesetzlichen Mindeststrafe fuhrt zum Ergebnis, dass die behörd­liche Strafbemessung, welche auf der Grundlage des § 19 VStG vorzunehmen ist, ver­bietet, Geldstrafen zwischen € 1.— (§ 13 VStG) und € 149,- zu verhängen, was keinen sachlichen Grund hat.

Nach § 19 Abs. 2 leg.cit. ist im ordentlichen Verfahren auf das Ausmaß des Verschul­dens besonders Bedacht zu nehmen und unter sinngemäßer Anwendung der §§ 32 bis 35 StGB die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe abzuwä­gen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Finanzstrafverfahren ist nach § 16 FinStrG eine Geldstrafe von mindestens € 7.25 zu verhängen, was den Gesetzgeber allenfalls dazu animiert hat, das in Rede stehende Verhalten des Straßenbenützers zur Verwaltungs­übertretung zu erklären, um die Nor­mierung einer hohen Mindestgeldstrafe zu ermöglichen.

Zur Unsachlichkeit und damit Verfassungswidrigkeit der in § 20 Abs. 2 BStMG vor­gesehenen und gesetzlichen Mindeststrafe von € 300,- ist auf die Gesetzesmaterialien zu BGBl I Nr. 82/2007 hinzuweisen, nämlich auf RV zu 217 der Beilagen XXIII. GP S. 5, woraus sich folgendes ergibt:

Mit dem in der Stammfassung des BStMG vorgesehenen Strafrahmen sollte infolge der Einführung der fahrleistungsabhängigen Maut unbedingt vermieden werden, dass Mautprellerei zum Massendelikt wird, weil sie sich nicht rechnet. Es bedurfte daher einer empfindlichen Sanktion, um von der Begehung derartiger Verwaltungsübertre­tungen wirksam abzuschrecken.

Es hat sich erwiesen, dass die Fahrzeuglenker dauerhaft und in hohem Maße ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Entrichtung der fahrleistungsabhängigen Maut nach­kommen. Es erscheint daher nunmehr eine Absenkung des Strafrahmens gerechtfer­tigt. Die Änderung des Höchstbetrages der Ersatzmaut ist durch die Senkung der Min­deststrafe bedingt.

Hieraus ergibt sich für die Beurteilung der Sachlichkeit der hier in Rede stehenden Mindestgeldstrafe ein neuer Aspekt, welcher in der bisherigen Judikatur noch nicht berücksichtigt wurde bzw. nicht berücksichtigt werden konnte, nämlich die Überle­gungen des Gesetzgebers, welche ihn zur Normierung einer derart hohen Geldstrafe samt nachfolgender Reduzierung um 25 % veranlasst haben.

Der Gesetzgeber hat nämlich bei der Schaffung des BStMG in seiner Stammfassung nicht gewusst, welche Akzeptanz der fahrleistungsabhängigen Maut (auch der Vignet­tenmaut) durch die Kraftfahrzeuglenker zukommt, diese hat sich nun erwiesen. Dazu kommt, dass das österreichische Mauterfassungssystem betreffend fahrleistungsabhängige Maut so lückenlos gestaltet ist, dass es unmöglich ist, dass man von System unentdeckt bei einer Auffahrt auf das mautpflichtige Straßennetz auffahren und bei der nächsten davon wieder abfahren kann ohne registriert zu werden.

Die über mich verhängte Geldstrafe widerspricht dem verfassungsgesetzlich gewähr­leisteten Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK, zu deren Auslegung auch die bereits zitierte Bestimmung des Art. 49 Abs. 3 der Grundrechte-Charta der EU he­rangezogen werden kann, wonach das Strafmaß gegenüber der Straftat nicht unver­hältnismäßig sein darf.

Diese Unverhältnismäßigkeit liegt im gegenständlichen Fall auf der Hand, zumal die Strafe das 192-fache der Mautverkürzung ausmacht; dies bei einem Fahrlässigkeitsdelikt und bei sofortiger Kontaktaufnahme mit der Asfinag und lediglich um zwei Stun­den verspätete Bezahlung der Differenz (§ 21 VStG).

Die über mich verhängte Geldstrafe steht in einem besonderen Missverhältnis zum durch die Tat entstandenen Schaden und dem Verschuldensgrad in Form von Fahrläs­sigkeit.

Die deutsche Judikatur spricht im Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit vom 'Obermaßverbot'.

Dieses verlangt, dass der Staat mit dem Grundrechtseingriff einen legitimen Zweck mit geeigneten, erforderlichen und angemessenen Mitteln verfolgt (BVerfGE 109, 279; 335 ff).

Nach der Judikatur des EGMR muss der Eingriff in ein Grundrecht (hier: faire Geld­strafe und Eigentumsrecht) gesetzlich vorgesehen sein und ein legitimes Ziel verfolgt; beides ist im gegenständlichen Fall gegeben. Überdies ist aber zu prüfen, ob dieser Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.

Diese Voraussetzung für den Grundrechtseingriff ist hier nicht gegeben, zumal die über mich verhängte Bestrafung unverhältnismäßig zum verfolgten Zweck und als sol­che in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig ist (vgl. die zu verschiede­nen Konventionsrechten ergangene Judikatur des EGMR in den Fällen Lehideux + Isorni gegen Frankreich, Urteil vom 23.09.1998, Urteil vom 26.09.1995 im Fall Vogt gegen Deutschland, A-323, Urteil vom 27.03.1996 im Fall Goodwin gegen das Verei­nigte Königreich sowie Urteil vom 10.07.1998 im Fall Sidiropoulos gegen Griechen­land).

Aus den genannten Gründen ist meiner Rechtsansicht nach der Passus 'von 300 €' unsachlich und somit gleichheitswidrig, weswegen ich mich wegen Anwendung einer gleichheitswidrigen Bestimmung im Sinne des Art, 144 Abs.1 B-VG in meinen Rech­ten verletzt erachte.

c) Verstoß gegen Art. 7 EMRK:

Die Bestrafung verletzt mich auch im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 7 EMRK (keine Strafe ohne Gesetz).

Nach dieser Verfassungsbestimmung kann niemand wegen einer Handlung oder Un­terlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder in­ternationalem Recht nicht strafbar war.

Die Judikatur des VfGH leitet aus dieser Verfassungsbestimmung das sogenannte Klarheitsgebot ab (VfSlg. 11.776, 13.012,13.233, 14.606 sowie ÖJZ 1994, 529).

Damit wird das bereits aus Art. 18 Abs. 1 B-VG erfließende Gebot ausreichender Be­stimmtheit gesetzlicher Regelungen für Strafbestimmungen auch auf Art. 7 Abs.1 EMRK gestützt.

Kraftfahrzeuglenker, die Mautstrecken benützen, ohne die nach § 6 geschuldete fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben, begehen eine Ver­waltungsübertretung und sind mit Geldstrafen von 300 - € bis zu 3.000.- € zu bestra­fen (Mautprellerei nach § 20 Abs. 2 BStMG).

Was unter 'ordnungsgemäßer Mautentrichtung' zu verstehen ist, führt diese Strafbe­stimmung nicht aus, die von der Erstbehörde weiters zitierte Bestimmung des § 6 BStMG normiert lediglich, dass die Benützung von Mautstrecken mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht mehr als 3,5 t beträgt, der fahrleistungsabhängigen Maut unterliegt.

Nach § 7 Abs. 1 leg.cit. ist die Maut durch Einsatz zugelassener Geräte zur elektroni­schen Entrichtung der Maut im Wege der Abbuchung von Mautguthaben oder der zu­gelassenen Verrechnung im Nachhinein zu entrichten.

Diese Bestimmung verpflichtet in deren ersten Fall zur Mautentrichtung 'durch Ein­satz zugelassener Geräte' zur elektronischen Entrichtung der Maut. Ein solches Gerät habe ich damals verwendet und ist somit ein zugelassenes Gerät zur elektronischen Mautentrichtung eingesetzt worden, eine Übertretung des § 7 Abs. 1 leg.cit. liegt somit ebenfalls nicht vor.

§ 8 BStMG regelt die Pflichten der Fahrzeuglenker. Nach Abs. 1 haben die Lenker vor Benützung von Mautstrecken ihr Fahrzeug mit Geräten zur elektronischen Entrichtung der Maut auszustatten, was gegenständlich der Fall war und haben sie sich nach Abs. 2 Verwendung von solchen Geräten vor, während und nach jeder Fahrt auf Mautstrecken der Funktionsfähigkeit dieser Geräte zu vergewissern und Funktionsstörungen unver­züglich zu melden; es liegt deshalb auch kein Verstoß gegen diese Bestimmung vor, die Go-Box hat aus mir nicht bekannten Gründen keine Kommunikation mit dem Mautsystem aufgebaut.

Das BStMG enthält keine Norm, welche regelt, wie die Go-Box einzustellen ist und auf welche Art und Weise und wann diese Einstellung zu überprüfen ist, schon aus diesem Grund fehlt es dem Gesetz an der notwendigen Klarheit.

Anders wie in vielen anderen Verwaltungsgesetzen (vgl. etwa StVO und KFG) stellt das Gesetz nicht unter Strafe, dass der Normadressat den Bestimmungen dieses Geset­zes oder aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt, son­dern spricht nur von der 'ordnungsgemäßen Mautentrichtung', ohne Bezugnahme auf die Mautordnung.

Selbst wenn man die Ansicht vertreten sollte, dass die Mautordnung eine Rechtsver­ordnung ist und diesbezüglich Verhaltenspflichten der Lkw-Lenker betreffend Ver­wendung der Go-Box vorsieht, hat das BStMG mit dieser Formulierung des Straftatbe­standes Verstöße gegen die Mautordnung nicht sanktioniert.

Da nach Art. 18 Abs. 2 B-VG Verordnungen nur von einer Verwaltungsbehörde erlas­sen werden können und die ASFINAG keine Verwaltungsbehörde im Sinne der Bun­desverfassung darstellt, ist meines Erachtens die Mautordnung keine Verordnung im Rechtssinn.

§ 8 Abs. 1 BStMG normiert die Verpflichtung, das Fahrzeug mit Geräten zur elektro­nischen Entrichtung der Maut auszustatten, sofern der Lenker nicht von anderen in der Mautordnung vorgesehenen Formen der Mautentrichtung Gebrauch macht, Abs. 2 verpflichtet die Lenker, sich bei Verwendung von solchen Geräten während und nach jeder Fahrt auf Mautstrecken der Funktionstüchtigkeit dieser Geräte zu vergewissern und Funktionsstörungen unverzüglich zu melden, nach Abs. 3 sind die näheren Be­stimmungen über die Überprüfung der Geräte und die Pflichten im Fall von Funktions­störungen in der Mautordnung zu treffen.

Da letztgenannte Bestimmung lediglich von der 'Überprüfung' der Geräte spricht und von Pflichten im Fall von Funktionsstörungen, kann auch aus diesem Absatz keine entsprechende gesetzliche Grundlage für Regelungen in der Mautordnung abgeleitet werden, auf welche Art und Weise die Go-Box anzubringen ist. Einer Mautordnung., welche Pflichten betreffend Anbringung des Fahrzeuggeräts enthielte, würde somit die gesetzliche Grundlage fehlen, diese wäre somit gesetzwidrig.

Im Gegensatz etwa zu § 134 Abs. 1 KFG enthält die Strafbestimmung des § 20 BStMG auch keinen Verweis auf Verordnungen bzw. konkret auf die Mautordnung und steht auch deren Übertretung nicht unter Strafe.

Die Strafbestimmung reduziert sich somit darauf, dass der Kraftfahrzeuglenker, der Mautstrecken benutzt, ohne die nach § 6 geschuldete fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben.

Nur dann, wenn die Mautordnung entsprechend Gebote bzw. Verbote enthält und die Übertretung von Bestimmungen der Mautordnung im Gesetz unter Strafe gestellt wer­den, könnte von einer entsprechend determinierten Strafbestimmung gesprochen wer­den, was nicht der Fall ist.

Der Bestimmung des § 7 BStMG wurde gegenständlich entsprochen, weil aktenkundig eine Go-Box dem in Rede stehenden Lkw von der ASFINAG zugeordnet und auch verwendet wurde, diese befand sich im Fahrzeug. Der Verpflichtung nach § 8 Abs. 1 leg.cit. wurde somit entsprochen.

Über die Art und Weise der Anbringung der Go-Box sagt das BStMG nichts aus, weswegen schon aus diesem Grund die mir zur Last gelegte Übertretung der genann­ten gesetzlichen Bestimmungen nicht dergestalt zur Last gelegt werden kann, dass das Fahrzeuggerät nicht ordnungsgemäß angebracht war.

Eine Bezugnahme auf die Mautordnung ist jedenfalls unzulässig, weil § 20 BStMG, etwa im Gegensatz zu Strafbestimmungen des KFG und der StVO nicht etwa auch unter Strafe stellt, dass den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen zuwidergehandelt wurde.

Es könnte somit auf die Bestimmung des § 8 Abs. 2 leg.cit. abgestellt werden, wonach sich die Lenker bei Verwendung von Geräten zur elektronischen Entrichtung der Maut vor, während und nach jeder Fahrt auf Mautstrecken der Funktionsfähigkeit dieser Ge­räte zu vergewissern und Funktionsstörungen unverzüglich zu melden haben.

Diese wurde mir aber binnen der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht zur Last gelegt, weswegen diesbezüglich Verfolgungsverjährung eingetreten ist.

Es gibt somit keine Norm, welche unter Strafe stellt, dass die Go-Box nicht entspre­chend eingestellt ist, die über mich verhängte Strafe verletzt mich somit im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 7 EMRK.

Die Mautordnung kann auch nicht zur Auslegung des Begriffes 'ordnungsgemäße Mautentrichtung' herangezogen werden, weil diese nicht ordnungsgemäß kundge­macht ist.

§ 16 Abs. 1 BStMG sieht die Kundmachung der Mautordnung im Internet vor, dies im Gegensatz etwa zum Vorgängergesetz (Bundesstraßen-Finanzierungsgesetz), wel­ches die Kundmachung der Mautordnung in der Wiener Zeitung vorgesehen hat. Diese Form der Kundmachung ist nicht 'gehörig' bzw. 'ortsüblich' iSd Art. 89 und 139 B-VG, weil die Verordnung damit nicht für jedermann unter gleichen Bedingun­gen zugänglich ist, sollte man in der Mautordnung überhaupt eine Verordnung im Rechtssinn erkennen, weil diese von der ASFINAG erlassen wurde, welche keine Be­hörde iSd B-VG ist.

Im Gegensatz etwa zu § 7 Kundmachungsreformgesetz 2004 ist keine URL angegeben und keine Vorsorge dafür getroffen, dass im Falle eines technischen Gebrechens bzw. eines Ausfalles des Servers die Mautordnung dennoch zur Verfügung steht und ist auf diese Art und Weise nicht sichergestellt, dass jedermann rechtzeitig vom Inkrafttreten bzw. von der Novellierung der Mautordnung in Kenntnis ist.

Die Kundmachung der Mautordnung lediglich im Internet widerspricht dem Rechts­staatsprinzip (vgl. etwa VfSlg. 3130),

d) Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 1 des 4. ZP zur EMRK und Art. 2 Abs. 2 PersFrG:

Niemandem darf die Freiheit alleine deshalb entzogen werden, weil er nicht in der La­ge ist, eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen (Verbot der 'exekutiven Schuld­haft', Walter – Mayer, Bundesverfassungsrecht⁹, Rz.1396).

Diese Verfassungsbestimmung (Verbot der Freiheitsentziehung wegen Schulden) ist im gegenständlichen Fall deshalb verletzt worden, weil die belangte Behörde eine Er­satzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 17 Stunden verhängt hat.

Die Strafbestimmung des § 20 Abs. 2 sieht selbst eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht vor, weswegen die Verwaltungsstrafbehörde offenkundig auf der Grundlage des § 16 Abs. 1 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe verhängt hat.

Ist der Bestrafte nicht in der Lage, die über ihn verhängte Geldstrafe zu leisten, muß er die Ersatzfreiheitsstrafe antreten und wird ihm dadurch die Freiheit entzogen, was nur bei Verwaltungsstrafdelikten zulässig ist, welche ihre Grundlage in öffentlich rechtli­chen Normen haben, nicht aber - wie gegenständlich - in einer konkludenten privatrechtlichen Vereinbarung über die Benützung mautpflichtiger Straßen.

Der Oberste Gerichtshof hat im seinem Beschluss vom 22.02.2001, 2 Ob 33/01v, ausgesprochen, dass die 'Autobahnmaut'' keine öffentliche Abgabe ist, sondern ein festes Entgelt, das für die Benützung bestimmter Straßen zu leisten ist. Die seit 01.01.1997 für die Benützung von Bundesautobahnen und Bundesschnellstra­ßen zu entrichtende zeitabhängige Maut (Vignettenmaut) gem. § 7 Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996 (Art. 20 Strukturanpassungsgesetz 1996) ist keine Abgabe, sondern ein privatrechtliches Entgelt (VwGH 98/06/0002 vom 27.02.1998 und ZVR 1999, Sonderheft 5a, 17). Der OGH hat auch auf den kompetenzrechtlichen Hinweis auf die Regelung zivilrechtlicher Bestimmungen im Rahmen des Art. 10 Abs. 1 Z. 9 B-VG in den Gesetzesmaterialien 72 BlgNR 20, GP. 199 Bezug genommen. Danach hat der Mautstraßenerhalter auf der Grundlage eines mit dem Straßenbenützer entgelt­lich geschlossenen Vertrages bei Erfüllung seiner vertraglich übernommenen Schutz- und Sorgfaltspflichten für jedes Verschulden einzustehen. Die Haftungseinschränkung auf grobe Fahrlässigkeit nach § 1319a ABGB ist demnach im Fall der Vignettenmaut nicht anwendbar. Auch aus der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Maut ergäbe sich nichts anderes und spricht auch § 1 Abs. 1 des Bundesstraßenfinanzierungsgesetzes von einem Entgelt, was die Benutzer bestimmter Bundesstraßen zu leisten haben. Dieselben Argumente gelten im Hinblick auf die Verfassungsbestimmung des Art. 2 Abs. 2 PersFrG.

Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe verletzt mich somit im verfassungsgesetz­lich gewährleisteten Recht nach Art. 1 des 4. ZP zur EMRK und Art. 2 Abs. 2 PersFrG.

e) Verstoß gegen Art. 83 Abs. 2 B-VG:

Nach dieser Verfassungsbestimmung darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzo­gen werden.

Der Verfassungsgerichtshof interpretiert dieses Recht extensiv und versteht unter dem 'gesetzlichen Richter' jede staatliche Behörde (VfSlg. 1443 und 2048) woraus ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf den Schutz und die Wahrung der ge­setzlich begründenden Behördenzuständigkeit schlecht hin besteht (VfSlg. 2536 und 12.11).

Diese Verfassungsbestimmung bindet auch den Gesetzgeber (VfSlg. 6675) welcher die Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien (VfSlg. 3156 und 8349), exakt (VfSlg. 9937 und 10.311) klar und eindeutig (VfSlg. 11.288) Frist legen muß (VfSlg. 10.311 und 12.788).

In seiner Judikatur leitet der Verfassungsgerichtshof aus der in Art. 91 B-VG vorgese­henen Aufteilung der Gerichtskompetenzen auf verschiedene Gerichtstypen nach der Schwere der Delikte ab, dass schwere Strafen nur von den Gerichten, nicht aber von Verwaltungsbehörden verhängt werden dürfen, diesbezüglich ist es unzulässig, Ver­waltungsstrafen vorzusehen, die bereits das Ausmaß der von Gerichten zu verhängen­den Strafen übersteigen (VfSlg. 12.151, 12.389 und 12.471 sowie 12.546).

Verfassungsgerichtliche Judikatur betreffend die verfassungsrechtlichen Grenzen des Verwaltungsstrafrechtes und des Verwaltungsstrafverfahrens im Bezug auf die Ab­grenzung zu den Zivilgerichten ist dem Beschwerdeführer nicht geläufig.

Im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes ist der Bundesgesetzgeber nach Art. 11 Abs. 2 B-VG bei einem Bedarf nach Erlassung einheitlicher Vorschriften ermächtigt, nicht nur das Verwaltungsstrafverfahren, sondern auch die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtes, also auch das materielle Recht, zu regeln.

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist eine Bedarfsgesetzgebung als abweichende Regelung in einem Materiengesetz nur dann zulässig, wenn dies 'uner­läßlich' ist (VfSlg. 11.564, 14.153 und 15.351).

Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter bezieht sich auf das Ver­hältnis zwischen Justiz und Verwaltung und wird dieses verletzt, wenn eine gerichtli­che Zuständigkeit durch Verwaltungsbehörden wahrgenommen (Walter - Mayer, Bundesverfassungsrecht⁹, Rz. 1405).

§ 20 Abs. 1 leg.cit. sieht vor, dass gegen denjenigen, der die Maut nicht ordnungsge­mäß entrichtet ein Verwaltungsstrafverfahren zu führen ist.

Nun hat der Oberste Gerichtshof im bereits zitierten Beschluß vom 22.02.2001, 2 Ob 33/01 v ausgesprochen, dass die 'Autobahnmaut' keine öffentliche Abgabe sondern ein festes Entgelt ist, welches für die Benützung bestimmter Straßen zu leisten ist. Die seit 01.01.1997 zu entrichtende zeitabhängige Maut (Vignettenmaut) gemäß § 7 leg.cit. ist keine Abgabe sondern ein privatrechtliches Entgelt (vgl. auch VwGH 98/06/0002 und ZVR 1999, Sonderheft 5a, 17).

Dies ergibt sich auch aus dem Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 06.03.2001, VfSlg. 16.107, worin der Verfassungsgerichtshof seine Unzuständigkeit für eine Klage gegen den Bund nach Art. 137 BVG in Bezug auf die Einhebung der Maut im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung bzw. als privatrechtsförmiges Handeln eines ausgegliederten Rechtsträgers (ASFINAG) ausgesprochen hat, da der ordentliche Rechtsweg zulässig ist; vgl. auch G 26/05 und V 18/05 vom 13.10.2005. Die ASFINAG hebt im Sinne des § 6 des ASFINAG-Ermächtigungsgesetzes als Fruchtnießer die Maut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ein, sie wird zum Vertragspartner des Straßenbenützers (ZVR 2001/53, ZVR 2001/90). Es entsteht ein entgeltlicher Benützungsvertrag nach Privatrecht.

Die Qualifikation der dort mit Klage nach Art. 137 B-VG erhobenen Ansprüche als solche bereicherungsrechtlicher oder schadenersatzrechtlicher Judikatur wurde vom VfGH gerade mit der Begründung bejaht, dass seit dem Abschluss des Fruchtgenuß­vertrages die Benützungsentgelte von der ASFINAG im eigenen Namen eingehoben werden. Daraus hat der Verfassungsgerichtshof gefolgert, dass die Einhebung der Mautentgelte stets als Akt der Privatwirtschaftsverwaltung des Staates bzw. einer privatrechtsförmigen Tätigkeit eines ausgegliederten Rechtsträgers zu qualifizieren ist, weswegen die für die ordentlichen Gerichte zuständig sind.

Nach Art. 104 Abs, 1 B-VG sind die Bestimmungen des Art. 102 - mittelbare Bun­desverwaltung - auf Einrichtungen zur Besorgung der in Art. 17 bezeichneten Ge­schäfte des Bundes nicht anzuwenden. Ob Art. 17 B-VG für die monopolhafte Betrei­bung aller Mautstrecken in Österreich bei gleichzeitiger Kontroll- und Strafbefugnis eine ausreichende und tragfähige verfassungsrechtliche Legitimation darstellt, er­scheint zumindest fraglich, für verfassungswidrig hält die private Mauteinhebungs- ­und Kontrollbefugnis auch Raschauer (ÖZW 2000 62).

In ÖZW 2000, 46 wir auf die durch Art. 77 B-VG vorgegebene Grenze hingewiesen und das quantitative Kriterium der Übertragung plus einzelner Aufgaben und der qua­litative Gesichtspunkt der Art der Angelegenheit hervorgehoben. Beide Kriterien spre­chen gegen eine hoheitliche Beurteilung der Mauteinhebung, zumal die Fruchtgenuß-Konstruktion dazu führt, Bundesstraßen dem Gemeingebrauch zu entziehen.

Der OGH hat auf den kompetenzrechtlichen Hinweis auf die Regelung zivilrechtlicher Bestimmungen im Rahmen des Art. 10 Abs. 1 Z.9 B-VG in den Gesetzesmaterialen Bezug genommen.

Benützt ein Kfz-Lenker vignettenpflichtige Straßen, kommt konkludent ein Vertrag zwischen Straßenerhalter und -benützer zustande.

Bei dieser Maut (Vignettenpflicht) handelt es sich somit um eine Angelegenheit des Zivilrechtswesens im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Z.6 B-VG.

Nach der Verfassungsbestimmung des Art. 6 Abs. 1 EMRK sind in Zivil- und Strafsa­che die auf Gesetz beruhenden Gerichte zur Entscheidung berufen (Walter - Mayer, Bundesverfassungsrecht⁹, Rz.1403).

Welche Behörde, Gericht- oder Verwaltungsbehörde der Gesetzgeber für zuständig erklärt, wird durch Art. 83 Abs. 2 B-VG nicht festgelegt. Eine diesbezügliche Bindung des Gesetzgebers kann sich allerdings aus anderen Verfassungsbestimmungen - etwa aus Art. 6 EMRK - ergeben (Adamovich – Funk – Holzinger, österreichisches Staats­recht, Band 3, Rz.42.111). Dieses Grundrecht bindet auch den Gesetzgeber (Rz. 42.108).

Die Verletzung dieses verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter leite ich auch aus einem Verstoß gegen Art. 10 B-VG ab.

Es liegt gegenständlich nicht eine Materie des Kraftfahrwesen (Z.9) vor, sondern eine solche des Zivilrechtswesen (Z.6).

Wenn im Sinne der zitierten Judikatur das Grundrecht auf ein Verfahren vor dem ge­setzlichen Richter nach Art. 83 Abs. 2 B-VG auch den Gesetzgeber bindet, muß daraus abgeleitet werden, dass der einfache Gesetzgeber bei Bestimmung, ob ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde zur Vollziehung des Gesetzes berufen ist, an die verfassungsgesetzlich normierten Kompetenzbestimmungen gebunden ist.  Auf der Grundla­ge des zitierten OGH-Judikates ist die Vignettenmaut keine 'Abgabe', sondern ein 'privatrechtliches Entgelt', durch die Benützung eines mautpflichtigen Verkehrsweges kommt iSd § 863 ABGB konkludent ein Vertrag zwischen dem Straßenbenützer und dem Straßenerhalter dahingehend zustande, dass Ersterer stillschweigend (konkudent) durch das Benützen dieses Verkehrsweges erklärt, mit der Benützung der Straße gegen Entgelt einverstanden zu sein, weswegen eine Materie des Zivilrechtswesens iSd Art. 10 Abs. 1 Z. 6 B-VG und nicht eine solche des Verkehrswesens (Z. 9) gegeben ist.

Unter 'Zivilrechtswesen' werden jene Materien verstanden, die nach der Systematik der Rechtsordnung, wie sie zur Zeit des Wirksamkeitsbeginnes der Kompetenzvertei­lung der Bundesverfassung bestanden hat, als Angelegenheit des Zivilrechtes, des Pro­zessrechtes und des Exekutionsrechtes anzusehen waren (Versteinerungstheorie). Es können auch neue Regelungen unter diesen Kompetenztatbestand fallen, sofern sie nach ihrem Gehalt systematisch diesen Rechtsbereichen angehören (VfSlg. 2658, 3121, 4615, 5521, 5666 und 12.470).

Unter den Kompetenztatbestand 'Kraftfahrwesen' fallen Angelegenheiten, die Kraft­fahrzeuge und deren Lenker betreffen (VfSlg. 2977, 4243, 4381 und 11.493). Unter den Kompetenztatbestand der 'Straßenpolizei' nach Art. 11 Abs. 1 Z. 4 B-VG fallen Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs (VfSlg. 5619, 11.493 und 12.187 sowie Maßnahmen unter dem Gesichts­punkt der Verkehrsregelung und Verkehrssicherheit (VfSlg. 4605 und 11.493).

Das B-VG knüpft die Kompetenzaufteilung an die verschiedenen Staatsfunktionen (Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit) und teilt die Kompetenzen zur Ge­setzgebung und zur Verwaltung, die Gerichtsbarkeit hat hingegen ausschließlich vom Bund auszugehen (Art. 82 Abs. 1 B-VG). Daneben regelt das B-VG auch die Vertei­lung der Kompetenzen zwischen den verschiedenen Staatsfunktionen, einerseits zwi­schen Gesetzgebung und Vollziehung (Art. 18 B-VG) und andererseits - innerhalb der Vollziehung - zwischen Verwaltung und Gerichtsbarkeit (Art. 91 Abs. 2 und 3 B-VG: Art. 6 EMRK).

Aus den zitierten verfassungsgesetzlichen Bestimmungen ist abzuleiten, dass die Einbringlichmachung des vom Vertragspartner nicht entrichteten Entgeltes in die Zustän­digkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Zivilgerichte, fällt.

Nach § 1 JN wird die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind, durch die in dieser Bestimmung genannten Gerichte (ordentliche Gerichte) ausgeübt. Dies bedeutet, dass der Straßenerhalter seine Ansprüche auf das Benützungsentgelt (Vignettenmaut) vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen muß, welches diesem aufgrund des konkludent zustandegekommenen Benützungsvertrages zusteht.

Für diesen Rechtsstandpunkt spricht auch die Möglichkeit der Bezahlung der „Ersatz­maut" iSd § 19 leg.cit., welche als erhöhtes Entgelt für die Straßenbenützung anzuse­hen ist. Auch die Höhe dieses Betrages ist einer sachlichen Begründung nicht zugäng­lich.

Die auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Bundesstraßen-Mautgesetz 2002 ergangene Mautordnung für die Autobahnen und Schnellstraßen Österreichs, enthält in deren Punkt 12. 'Gerichtsstand und anwendbares Recht' folgendes:

'Für alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dieser Mautordnung bzw. der Benut­zung des mautpflichtigen Straßennetzes ist – subsidär zu den Verwaltungsbehörden - das sachlich zuständige Gericht in Wien ausschließlich zuständig. Es gilt ausschließ­lich österreichisches Recht unter Ausschluß der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechtes.'

Die Bestimmung des § 19 verstößt somit gegen die zitierte bundesverfassungsrechtli­che Kompetenzbestimmung, ebenso gegen Art. 82, 83, 90 und 94 B-VG.

Nach Art. 87a Abs. 1 B-VG kann durch Bundesgesetz die Besorgung einzelner, genau zu bezeichnenden Arten von Geschäften der Gerichtsbarkeit erster Instanz in Zivil­rechtssachen besonders ausgebildeten nicht richterlichen Bundesangestellten übertra­gen werden.

Diese Verfassungsbestimmung zeigt meiner Rechtsansicht nach, dass die Besorgung einzelner Geschäfte der Gerichtsbarkeit erster Instanz in Zivilrechtssachen nur an Rechtspfleger übertragen werden darf, womit es ausgeschlossen ist, eine zivilrechtli­che Materie den Verwaltungsbehörden zu übertragen.

Selbst wenn man die Rechtsansicht vertreten sollte, dass es sich bei der Autobahnmaut um eine Abgabe iSd § 2 Abs. 1 lit.a FinStrG handelt, wären zum Vollzug bzw. der Durchführung des Strafverfahrens nach den §§ 33 und 58 leg.cit, die Finanzstrafbehörden zuständig (vgl. VfSlg, 16.564).

Diese Verfassungswidrigkeit bewirkt, dass wegen Nichteinhaltung einer privatrechtli­chen Vereinbarung ein Verwaltungsstrafverfahren abgeführt und eine Verwaltungs­strafe samt Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wird.

Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe ist im zivilgerichtlichen Verfahren nicht möglich, sondern sind aufgrund eines zivilrechtlichen Titels lediglich Exekutionsmaß­nahmen zulässig, weswegen im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren mit ei­nem unzulässigen Druckmittel, nämlich mit einer Ersatzfreiheitsstrafe, die Bezahlung eines Ersatzes für die nicht entrichtete Maut, erzwungen wird.

Es ist somit die gesamte Bestimmung des § 20 leg.cit. verfassungswidrig, welche die nicht ordnungsgemäße Entrichtung der Maut zur Verwaltungsübertretung erklärt.

f) Verletzung im Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz:

Kommt es bei einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 BStMG - wie gegenständlich - zu keiner Betretung, ist die ASFINAG ermächtigt, den Zulassungsbesitzer schriftlich zur Zahlung einer Ersatzmaut aufzufordern, sofern der Verdacht auf automatische Überwachung oder auf dienstlich Wahrnehmung eines Organs der öffentlichen Aufsicht beruht. Ob gegenständlich der Zulassungsbesitzer des von mir damals gelenkten Lkw zur Ersatzmautzahlung aufgefordert wurde bzw. diese ihm ermöglicht worden ist, entzieht sich meiner Kenntnis, ich hatte jedenfalls keine Möglichkeit, die Ersatzmaut zu ent­richten, was bedeutend günstiger gekommen wäre als die nun über mich verhängte Geldstrafe.

§ 20 Abs. 3 BStMG normiert einen Strafaufhebungsgrund, weswegen dem Maut-Schuldner, also dem Zulassungsbesitzer und den Lkw-Lenker (§ 4 leg.cit.) die Mög­lichkeit eröffnet werden muss, die in der Mautordnung festgesetzte Ersatzmaut zu be­zahlen.

Im Erkenntnis vom 16.10.1997, B 552/94 und B 848/94, hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass eine Verletzung im Eigentumsrecht durch Verhängung einer Finanzstrafe aufgrund verfassungswidriger Außerachtlassung des Vorliegens eines Strafaufhebungsgrundes vorliegt und festgestellt, dass eine verfassungskonforme Ge­setzesauslegung infolge des Anklageprinzips der Bundesverfassung geboten ist. In den Genuss dieses Strafaufhebungsgrundes kommt der Kfz-Lenker somit nur dann, wenn ihm die ASFINAG die Bezahlung der Ersatzmaut anbietet, weswegen es rein in deren Sphäre liegt, ob ein Mautschuldner in den Genuss dieses Strafaufhebungsgrun­des kommt, weswegen bei verfassungskonformer (gleichheitsgerechter) Auslegung des Gesetzes von einer Verpflichtung zur Ermöglichung der Bezahlung der Ersatzmaut auszugehen ist, ansonsten der Normadressat keinerlei Möglichkeit hat, in den Genuss dieses Strafaufhebungsgrundes zu kommen.

Da dies nicht geschehen ist, erachte ich mich auch aus diesem Grund im verfassungs­gesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz ver­letzt."

Daraufhin wurde die ASFINAG mittels Schreiben vom 18. August 2009 aufgefordert mitzuteilen, ob bzw. wann eine telefonische Kontaktaufnahme durch den Bw mit der ASFINAG stattgefunden habe und ob über eine Nachzahlungsmöglichkeit gesprochen worden sei.

Die ASFINAG teilte mittels E-Mail vom 27. August 2009 mit, dass entgegen der Schilderung des Bw kein telefonischer Kontakt für das tatgegenständliche Kennzeichen verzeichnet habe werden können. Auch sei keine Nachzahlung getätigt worden.

Dazu wurde vom Bw – trotz eingeräumter Möglichkeit – keine Stellungnahme abgegeben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Bw bringt in seiner Stellungnahme vom 19. Mai 2009 u.a. vor, dass er innerhalb der 48-Stunden-Frist (Punkt 7.2 der Mautordnung) eine Nachentrichtung der Maut für den Tattag vorgenommen habe. Einer ASFINAG-Stellungnahme vom 29. April 2009 ist zu entnehmen, dass eine "48-Stunden-Nachzahlung" zwar stattgefunden habe, eine Nachentrichtung für den tatgegenständlichen Mautabschnitt jedoch wegen Ablauf der Frist nicht mehr möglich gewesen sei. Auf eine Anfrage hinsichtlich der Aussage des Bw, wonach ihm seitens der ASFINAG telefonisch versichert worden wäre, eine Nachzahlung akzeptieren zu wollen, erhielt der Unabhängige Verwaltungssenat von der ASFINAG am 27. August 2009 die Auskunft, keinen Anruf des Bw verzeichnet zu haben. Diese Auskunft ist offenbar so zu lesen, dass seitens des Bw weder eine diesbezügliche Zusage der ASFINAG noch eine telefonische Kontaktnahme zum Zwecke der Nachentrichtung der Maut erfolgt ist. Dies steht jedoch in Widerspruch zur Information der ASFINAG vom 29. April 2009, in der eine entsprechende telefonische Kontaktaufnahme durch den Bw und eine Nachentrichtung der Maut bestätigt wurde. Seitens des (Vertreters des) Bw wurde dazu keine weitere Stellungnahme abgegeben. Auch durch zweimaliges Nachfragen bei der ASFINAG konnte somit nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die Rechtfertigung des Bw hinsichtlich einer Zusage der ASFINAG, eine Nachentrichtung akzeptieren zu wollen, den Tatsachen entspricht. Die Widersprüchlichkeit der ASFINAG-Aussagen stellt damit die Sicherheit der für den gegenständlichen Fall relevante Faktenlage dermaßen in Frage, dass die Deliktsverwirklichung durch den Bw nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden kann, weshalb aus diesem Grund – im Zweifel – das angefochtene Erkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war. 

Bei diesem Ergebnis entfällt die Notwendigkeit, auf die sonstigen Bedenken des Bw einzugehen. Es ergeht jedoch der Hinweis, dass, insofern der Bw verfassungsrechtliche Bedenken gegen das System der Abstands- und Geschwindigkeitsmessung geltend macht, der Unabhängige Verwaltungssenat einen Zusammenhang mit der hier gegenständlichen Thematik nicht zu erkennen vermag. Sollte der Bw der Auffassung sein, dass sich aus irgendwelchen Überlegungen analoge Probleme stellen könnten, so sei der Bw auf den von der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Rechtsweg verwiesen. Der Unabhängige Verwaltungssenat teilt allenfalls zutage tretende verfassungsrechtliche Bedenken nicht. Wenn der Bw zudem vorbringt, das BStMG sage über Art und Weise der Anbringung der GO-Box nichts aus, ist zu entgegnen, dass ein Zusammenhang zum gegenständlichen Delikt (Nichtüberprüfung bzw. Nichteinstellung der korrekten Kategorie bei der GO-Box) nicht erkennbar ist.

Den verfassungsrechtlichen Bedenken des Bw betreffend die Verlaut­barung der Mautordnung ausschließlich im Internet ist zu entgegnen, dass dem gegenständlichen Rechtsvertreter bekannt ist, dass der Verfassungsgerichtshof diese Bedenken nicht teilt (vgl. u.a. VfGH B 1140/06-6 v. 26.9.2006 bzw. VwSen-150335/10/Lg/Hue v. 16.5.2006). Unbeschadet davon sei der Vertreter des Bw nochmals (siehe u.a. VwSen-150318/10/Lg/Hue v. 18.5.2006) mit Walter – Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. Auflage, RZ 602, S. 240f, darauf hingewiesen, dass das Bundesverfassungsgesetz keine ausdrückliche Vorschrift darüber enthält, wie Verordnungen kundzumachen sind. Dass eine "gehörige" und "gesetzmäßige" Kundmachung zu erfolgen hat, ergibt sich aus Art. 89 Abs. 1 und Art. 139 Abs. 3 lit. c B-VG.

Das BStMG sieht in § 16 vor, dass die Mautordnung von der ASFINAG im Internet unter der Adresse www.  zu verlautbaren ist und frei von Sondergebühren jederzeit ohne Identitätsnachweis zugänglich sein muss. Auf Verlangen hat die ASFINAG die Mautordnung jedermann gegen angemessenen Kostenersatz zuzusenden. Die Kundmachung der Mautordnung über das Internet ist somit gesetzeskonform und "gehörig" erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder