Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-222309/2/Kl/Pe

Linz, 28.10.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.9.2009, GZ.: 20604/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 44a, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.9.2009, GZ.: 20604/2009, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 339 Abs.1 iVm § 94 Z26 GewO 1994 verhängt, weil sie am 21.3.2009 im Lokal „x“, x, an einen Gast Getränke, nämlich ein Bier und Bolero ausgeschenkt und für diesen Gast auch getanzt hat. Als Gesamtpreis wurden 100 Euro in Rechnung gestellt. Die Beschuldigte hat daher am 21.3.2009 das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Nachtklubs ausgeübt. Für das Betreiben des in Rede stehenden Gewerbes benötigt es eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe im Sinn des § 94 Z26 GewO 1994 da auch keine Ausnahme im Sinne des § 111 GewO 1994 vorliegt. Das gegenständliche Lokal verfügt über mehr als acht Verabreichungsplätze. Über eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe verfügt die Beschuldigte jedoch nicht. Somit wurde von der Beschuldigten zumindest am 21.3.2009 auf eigene  Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Gastgewerbe im Sinne des § 94 Z26 GewO 1994 unbefugt ausgeübt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Tatbestandsmäßigkeit nicht gegeben sei, weil es unrichtig sei, dass die Beschuldigte auf eigene Rechnung und Gefahr bzw. in Ertragsabsicht das Gastgewerbe ausgeübt hätte. Es liege keine Selbständigkeit vor. Aus der Einheitlichkeit bzw. Pauschalzahlung der Leistung könne nicht geschlossen werden, dass die in Rede stehenden Getränke mit einem Aufschlag weiterveräußert worden seien. Gleiches gelte für den Zigarettenverkauf. Auch sei eine Entlohnung einer Dienstleistung nicht ersichtlich. Auch liege kein Lokal sondern ein Aufenthaltsraum vor.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt die öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. 194/1994 idF BGBl. I. Nr. 68/2008, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 94 Z26 GewO 1994 ist das Gastgewerbe ein reglementiertes Gewerbe.

 

Gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 bedarf es für die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z6).

 

Gemäß § 111 Abs.5 GewO 1994 ist bei der Gewerbeanmeldung die Betriebsart zu bezeichnen, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll. Änderungen der Betriebsart sind der Behörde anzuzeigen.

 

Gemäß § 1 GewO 1994 gilt dieses Bundesgesetz für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten. Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird beim Tatvorwurf der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes dem in § 44a Z1 VStG normierten Konkretisierungsgebot durch Anführung der Betriebsart ausreichend entsprochen (VwGH 19.6.1990, 90/04/0036, sowie vom 6.2.1990, 89/04/0206).

Im Sinne dieser Judikatur ermangelt aber der Strafverfügung vom 12.5.2009, GZ.: 20604/2009, ein konkretisierter Tatvorwurf, zumal die Ausübung des Gastgewerbes in einer bestimmten Betriebsart nicht vorgeworfen wurde. Erst das angefochtene Straferkenntnis wurde um die Betriebsart eines Nachtklubs ergänzt.

 

Darüber hinaus ist aber auch die der Beschuldigten vorgeworfene Tat nicht erwiesen. Im gesamten Verwaltungsstrafverfahren ist keine einzige Tatbetretung dahingehend erkennbar, dass tatsächlich an Gäste entgeltlich Getränke durch die Beschuldigte ausgeschenkt worden seien. Hingegen stützt sich das gesamte Strafverfahren und auch das angefochtene Straferkenntnis allein auf eine Zeugenaussage der Beschuldigten, dass sie am 21.3.2009 den letzten Gast gehabt hätte und für Bier, Bolero und Tanzvorführung 100 Euro kassiert hätte. Abgesehen von dem Umstand, dass sie sich nach den herrschenden Grundsätzen eines Strafverfahrens als Beschuldigte nicht selbst belasten muss und daher in der Folge auch ihre Aussage zurückgezogen hat, ist aber auch unter Zugrundelegung dieser Angaben nicht ersichtlich, dass die Beschuldigte eine gewerbliche Tätigkeit im Sinn des § 1 GewO 1994 ausgeübt hätte, nämlich insbesondere, dass sie die Tat selbständig und in Ertragsabsicht ausgeführt hätte. Es kann nämlich – wie in der Berufung zu Recht ausgeführt wird – allein aus dem Umstand eines Pauschalpreises für verschiedene Leistungen nicht geschlossen werden, dass der Ausschank von Getränken mit der Absicht erfolgte, sich daraus einen Ertrag zu lukrieren. Weder ist von einem Aufschlag noch von Provisionen gesprochen und kein Nachweis erbracht worden. Darüber hinaus ist auch aus dem gesamten Verfahrensakt nicht ersichtlich, ob die Beschuldigte die Tätigkeit des Ausschankes auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt hätte, also ob sie das unternehmerische Risiko trägt. Dies ist insbesondere deshalb in Zweifel zu stellen, zumal die Beschuldigte selbst ausführt, dass es Teil des Mietvertrages ist, dass sie die Getränke von Herrn x zu kaufen hätte, und zwar um den Hauspreis des Getränkes, wie z.B. 45 Euro für Sekt bzw. 6,50 Euro für eine Flasche Bier. Diese Preise stellen keine handelsüblichen Preise dar. Es kann daher auch kein Ertrag zu Gunsten der Beschuldigten erkannt werden. Darüber hinaus ergibt sich aber auch aus den Aussagen der Beschuldigten sowie des Herrn x, dass Kunden mit Bankomatkarte zahlen können, das Geld dann an die Damen ausbezahlt wird, allerdings 10 % von Herrn x einbehalten werden.

Da außer einer Aussage der Beschuldigten keine Beweismittel und keine Anhaltspunkte für eine Anschuldigung aus dem Verfahrensakt hervorgehen, kann ein Nachweis einer strafbaren Handlung nicht erbracht werden und war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 VStG einzustellen.

 

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, war gemäß § 66 Abs.1 VStG kein Verfahrenskostenbeiträge aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: Tatkronketisierung, Ertragsabsicht, Selbständigkeit

 

Linz, ..1999

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum