VwSen-252000/12/Py/Ba

Linz, 03.11.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. November 2008, SV96-66-2007/La, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23. Oktober 2009 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. Novem­ber 2008, SV96-66-2007/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF gemäß § 28 Abs.1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafen von 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als Obmann und somit als der nach außen zur, Vertretung Berufene (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz) der x - festgestellt durch Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land an die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB - verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (kroatischen) Staatsangehörigen

 

x, geb. x

 

zu den Spielterminen seit 1.9.2006 bis einschließlich 19.6.2007 (Spieltermine: 1.9.2006, 8.9.2006, 15.9.2006, 23.9.2006, 30.9.2006, 14.10.2006, 20.10.2006, 28.10.2006, 4.11.2006, 31.3.2007, 7.4.2007, 21.4.2007, 28.4.2007, 5.5.2007,19.5.2007, 29.5.2007, 2.6.2007, 9.6.2007, 19.6.2007) entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Der Ausländer wurde als Tormann beschäftigt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der Bw nicht bestritten habe, dass Herr x beschäftigt wurde. Er habe ausgeführt, dass Herr x nicht vom Verein sondern vom Sponsor, Herrn x entlohnt wurde. Herr x sei dem Verein unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Für die Qualifikation der Tätigkeit als arbeitnehmerähnlich sei es unerheblich, ob Herr x vom Verein oder vom Sponsor entlohnt wurde.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit gewertet werde, straferschwerende Gründe seien nicht hervorgekommen, weshalb mit der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass der Verein keinerlei Betrag beglichen habe und Herr x dem Verein unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Es sei daher weder Lohn bezahlt worden noch Naturalleistungen erfolgt und habe ausschließlich Herr x (gemeint: Herr x) entschieden, ob und wie viel an den Spieler zu zahlen war oder ob und wie lange er den Spieler zur Verfügung stellt.

 

Ergänzend wird vorgebracht, dass geprüft werden müsse, ob die Tätigkeit als Fußballer überhaupt ein Dienstverhältnis darstelle und nicht eine selbstständige Erwerbstätigkeit, allenfalls auch eine künstlerische Tätigkeit, vorliege. Vorsichtshalber werde zudem vorgebracht, dass erst nach einem Jahr eine Aufforderung an den Obmann übermittelt wurde und daher eine Verjährung des Tatbestandes eingetreten ist bzw. nur die Tatbestände innerhalb eines Jahres bestraft werden können, wodurch eine geringere Geldstrafe gerechtfertigt wäre. Auch sei für eine allfällige Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht der Gesamtobmann der x, die aus mehrfachen Sektionen bestehe, zuständig, sondern der zuständige Sektionsleiter, weshalb die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt werde.

 

3. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23. Oktober 2009. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilgenommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Obmann des Vereines x und vertritt gemäß den Vereins­statuten den Verein nach außen.

 

In der Spielsaison Herbst 2006 bis Sommer 2007 spielte der kroatische Staatsangehörige x, geb. am x, als Tormann in der 1-B-Mannschaft (Reserve) der Sektion Fußball der Vereines x. Diese Mannschaft setzt sich ausschließlich aus Hobbyspieler ohne Entgelt­anspruch bzw. Anspruch auf Aufwandersatz zusammen. In der Kampfmannschaft des Vereines, in dem die Spieler einen Aufwandersatz vom Verein erhalten, wurde Herr x nicht eingesetzt. Die Kosten für den Aufenthalt des Herrn x übernahm Herr x, der als Inhaber eines Bau­unternehmens die Kampfmannschaft des Vereines sponserte.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung am 23. Oktober 2009.

 

In der Berufungsverhandlung schilderte der Bw die Umstände, unter denen der Ausländer als Tormann in der Reservemannschaft des Vereines zum Einsatz kam. Der Umstand, dass Herr x ausschließlich in der 1-B-Mannschaft des Vereines eingesetzt wurde, wurde auch durch die vom Vertreter der Finanzverwaltung eingeholte Mannschaftsaufstellung aus der gegenständlichen Spielsaison bestätigt und wurde somit nicht bestritten. Es blieb im Verfahren auch unbestritten, dass es sich bei den Spielern der Reservemannschaft um Hobbyfußballer handelt, die für ihre Tätigkeit keinerlei Entlohnung erhalten. Auch konnte der Bw glaubhaft darlegen, dass seitens des Vereines keinerlei Geld- oder Naturalmittel an den Spieler entrichtet wurden und für den Einsatz in der Reservemannschaft auch keine Sponsorgelder entrichtet werden.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrecht­lichen Vorschriften (aus kollektivvertraglichen Regelungen) ergeben kann. Zwar kann dieses Merkmal grundsätzlich auch durch andere als finanzielle Gegenleistungen erfüllt sein (z.B. durch Naturalleistungen), jedoch muss – manifestiert auch in einer Gegenleistung – bei der gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform jedenfalls ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können.

 

Ohne die Feststellung einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit, einer Gegenleistung oder zumindest der Verpflichtung zur Erbringung einer Gegenleistung durch den präsumtiven Arbeitgeber kann die Behörde keinen rechtlichen Schluss auf das Vorliegen einer Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 AuslBG ziehen, sofern die dem Ausländer vorgehaltene Beschäftigung (im vorliegenden Fall der Einsatz als Tormann in der Reservemannschaft eines regionalen Fußballteams) für sich genommen noch keine Beschäftigung im Sinne dieser Vorschrift darstellt (vgl. auch VwGH vom 25.2.2004, 2001/09/0197).

 

Sowohl für eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG als auch gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG ist die Entgeltlichkeit somit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt. Ist hingegen glaubhaft – sei es ausdrücklich oder auch konkludent – für die Tätigkeit Unentgeltlichkeit vereinbart, fehlt es an der für eine Beschäftigung nach dem AuslBG essenziellen persönlichen oder wirtschaft­lichen Abhängigkeit (VwGH vom 15.9.1994, 94/09/0137).

 

Im vorliegenden Fall konnte vom Bw glaubhaft dargelegt werden, dass für den Einsatz des ausländischen Staatsangehörigen als Tormann in der Reservemann­schaft der Fußballsektion der x keinerlei Gegenleistung seitens des Vereines erbracht wurde, sondern bei allen Spieler dieses Hobbyteams zumindest konkludent sowohl Freiwilligkeit als auch Unentgeltlichkeit hinsichtlich ihres Einsatzes als vereinbart gilt. Die Tätigkeit des Ausländers entbehrt daher der für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG erforderlichen wirtschaftlichen und persönlichen Komponente. Der Tatvorwurf hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen x durch den vom Bw als Obmann vertretenen Verein konnte daher nicht weiter aufrechterhalten werden.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und das angefochtene Straferkenntnis zu beheben.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny