VwSen-252071/29/Kü/Hu

Linz, 28.10.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt x vom 5. März 2009, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 17. Februar 2009, BZ-Pol-76071-2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung  am 10. Juni 2009 zu Recht erkannt:

 

I.         Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die in Spruchpunkt 1. und 9. verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 42 Stunden und die in Spruchpunkten 2. – 5., 7. und 8. verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruchpunkt 1. "5 Tage/Woche jeweils 9 Stunden", im Spruchpunkt 2. "5 - 6 Tage/Woche jeweils 10 Stunden", im Spruchpunkt 4. und 5. "an 6 Tagen/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 7. und 8. "6 Tage/Woche für jeweils 9 Stunden" und im Spruchpunkt 9. "5 - 6 Tage/Woche für jeweils 9 Stunden" zu entfallen hat.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 1.700 Euro herabgesetzt. Die Berufungs­werberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 17. Februar 2009, BZ-Pol-76071-2008, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) in den Spruchpunkten 1), 2), 3), 4), 5), 7), 8), und 9) wegen Verwaltungsüber­tretungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a  iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG) Geldstrafen von 1) 7.000 Euro, 2) 3.000 Euro, 3) 3.500 Euro, 4) 3.000 Euro, 5) 2.500 Euro, 7) 4.000 Euro, 8) 3.000 Euro und 9) 6.500 Euro, in Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 1) 118 Stunden, 2) 50 Stunden, 3) 59 Stunden, 4) 50 Stunden, 5) 42 Stunden, 7) 67 Stunden, 8) 50 Stunden und 9) 109 Stunden, verhängt.

Ferner wurden gemäß § 64 VStG Kostenbeiträge in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Arbeitgeberin im Nachtklub 'x', x

 

    1)            die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 28.06.2007 bis zumindest 09.08.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 5 Tage/Woche jeweils 9 Stunden als Prostituierte

    2)            die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 09.06.2008 bis zumindest 09.08.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 5-6 Tage/Woche jeweils 10 Stunden als Prostituierte

    3)            die rumänische Staatsbürgerin x, geb. x, von 09.05.2008 (3 Monate lt. Personenblatt) zumindest bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 09.08.2008 als Prostituierte

    4)            die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 09.06.2008 bis zumindest 09.08.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), an 6 Tagen/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

    5)            die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 01.07.2008 bis zumindest am 09.08.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), an 6 Tagen/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

    6)            …

    7)            die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 01.04.2008 bis zumindest 09.08.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 6 Tage/Woche für jeweils 9 Stunden als Prostituierte

    8)            die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 09.06.2008 bis zumindest 09.08.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 6 Tage/Woche für jeweils 9 Stunden als Prostituierte

    9)            die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 30.07.2007 bis zumindest 09.08.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 5 bis 6 Tage/Woche für jeweils 9 Stunden als Prostituierte

10)            …

 

in oa. Lokal beschäftigt, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit welcher die Aufhebung und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens in eventu die Reduzierung der Strafe beantragt wird. 

 

Das angefochtene Straferkenntnis leide an massiven Verfahrensmängeln und basiere auf einer unrichtigen und unvollständigen Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung. Das Erkenntnis sei auch inhaltlich rechtswidrig.

 

Die Behörde sei auf die Argumentation und auf das Vorbringen der Bw in deren Rechtfertigung vom 3.11.2008 erst gar nicht eingegangen. Die Bw habe darin umfangreich dargelegt, warum einerseits keine unselbstständige Tätigkeit der Damen vorgelegen sei, andererseits welcher Sachverhalt noch zu eruieren sei, um eine abschließende Entscheidung treffen zu können.

 

Die angetroffenen Damen würden, wie sich schon aus deren Reisepässen eindeutig ergebe, nicht Deutsch als Muttersprache sprechen. Es sei nicht erkennbar, dass bei der Einvernahme durch die KIAB ein Übersetzer dabei gewesen sei. Es sei den Damen, abgesehen von diesem Personalblatt, keine Möglichkeit eingeräumt worden, persönlich noch Notizen oder Ergänzungen zu den Angaben festzuhalten. Eine Verurteilung auf Basis dieser Personalblätter sei völlig unzulässig.

 

Die Behörde erster Instanz stütze sich in ihrer Entscheidung auf die Bestimmungen des § 28 Abs.7 AuslBG. Die Behörde übersehe aber hier, dass diese Bestimmung davon ausgehe, dass ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmers angetroffen werde, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien. Im hier vorliegenden Fall seien die Damen in einem öffentlich zugänglichen Lokal angetroffen worden. Die Bestimmung des § 28 Abs.7 AuslBG könne daher in dieser Causa nicht zur Anwendung gelangen. Insofern habe die Behörde den Beweis zu erbringen, dass tatsächlich eine allenfalls unberechtigte Beschäftigung stattgefunden habe.

 

Aus den getroffenen Feststellungen lasse sich nicht schließen, dass die Damen irgendwelche persönlichen Gegenstände im Lokal gehabt hätten oder sonst einen näheren Bezug zum Lokal aufgewiesen hätten, der über den Bereich, der im Lokal öffentlich sei, hinausgehe.

 

Bei den im Lokal tätigen und befindlichen Damen habe es sich ausschließlich um wirtschaftlich selbstständig tätige Personen gehandelt, diese seien allesamt Staatsbürger der EU und keinesfalls in den organisatorischen Betriebsablauf des Unternehmens eingegliedert gewesen. Die Damen seien bei einer privaten Krankenversicherung angemeldet gewesen, hätten ihre diesbezüglichen Steuerbeträge geleistet und auch über entsprechende Aufenthaltstitel verfügt.

 

Für eine unselbstständige Tätigkeit der Damen, die einer Anmeldung gemäß dem ASVG als Dienstnehmer bedürfe, würden keinerlei Anhaltspunkte vorliegen.

 

Wenn in den jeweiligen Personenblättern "Arbeitszeiten" angegeben seien, so sei darauf hinzuweisen, dass die Damen nur eine ungefähre Stundenangabe gemacht hätten und verschiedene Angaben wie viele Tage sie pro Woche im Lokal tätig gewesen seien. Daraus lasse sich aber noch nicht schließen, dass eine organisatorische Eingliederung in einen Betrieb stattgefunden habe.

 

Den Damen sei es immer freigestanden, wann sie kommen und wann sie gehen können. So ergebe sich auch, dass die Damen differenzierte Stundenanzahlen ihrer Anwesenheit angegeben hätten. Außerdem würden einige der Damen anführen, dass sie 9 oder 10 Stunden gearbeitet hätten. Es sei daher auch hier klar erkennbar, dass keine Arbeits- oder Dienstzeiten festgelegt worden seien, sodass daraus nur der Schluss gezogen werden könne, dass die Damen für sich diese "Arbeitszeit" in Anspruch genommen hätten, keinesfalls aber an irgendwelche Anwesenheits- oder Öffnungszeiten gebunden gewesen seien.

 

Eine konkrete Befragung über die Geschäftsabwicklung der Damen sei nicht erfolgt. Die Befragung der x gelange ausdrücklich zum Ergebnis, dass keine Eingliederung und keine wirtschaftliche oder persönliche Unselbstständigkeit der Damen gegeben gewesen sei. Diese hätten keinen prozentuellen Anteil für Getränkekonsumation erhalten, eine wirtschaftliche Abhängigkeit oder organisatorische Eingliederung sei nicht vorgelegen, die Zimmerpreise hätten die Mädchen selbst kassiert, das Zimmergeld sei sofort als Miete für die Nutzung des Zimmers an die Kellnerin des Lokals abgegeben worden, und weitere Hilfsmittel (Kondome etc.) seien ausschließlich von den Damen selbst beigebracht worden. Seitens der Beschuldigten sei daher lediglich das Zimmer vermietet worden.

 

Durch die Zimmervermietung sei jedoch weder ein dienst- noch ein sonstiges wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis entstanden, das geeignet sei, von einer unselbstständigen Tätigkeit auszugehen.

 

Aus all diesen Gründen sei die durchgeführte rechtliche Beurteilung unrichtig. Die Glaubhaftmachung, dass die Bw an der allfälligen Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei jedenfalls gelungen, insbesondere dadurch, dass die Bw alles veranlasst habe, damit keine Eingliederung der Damen in den Betriebsablauf vorliege oder diese auch nur als arbeitnehmerähnlich zu würdigen wären.

 

Die Beschuldigte verfüge über ein monatliches Einkommen in der Höhe von 389,81 Euro und sei für zwei Kinder im Alter von 1 und 3 Jahren unterhaltspflichtig. Diese Angaben würden von der Behörde offensichtlich auch nicht für unbar gehalten. Auf Basis der offensichtlich seitens der Behörde nicht bestrittenen Einkommenssituation der Bw seien die verhängten Strafen geradezu ruinös, insbesondere, da sie keine Möglichkeit habe, diese exorbitant hohe Strafe zu bezahlen.

 

Bei der Verhängung der Strafe blieb auch völlig unberücksichtigt, dass die Bw das Lokal nicht mehr betreibe und daher schon faktisch jegliche Möglichkeit ausgeschlossen habe, allfällige Verletzungen des AuslBG zu wiederholen. Auch dies hätte einer Würdigung, insbesondere einer Strafmilderung, zugeführt werden müssen.

 

Es handle sich, wenn hier allenfalls von einer Verwaltungsübertretung auszugehen sei, um ein Handeln, dass keinesfalls im Bewusstsein gesetzt worden sei. Ganz im Gegenteil sei die Bw immer davon ausgegangen, dass der Modus, der von ihr hier gewählt wurde, gesetzlich zulässig sei. Sie habe auch entsprechende behördliche Information eingeholt und eine entsprechende Absicherung herbeigeführt.

 

Die Konstruktion eines Erschwerungsgrundes aufgrund der längeren Dauer der Tätigkeit der Damen würde daher bestritten. Ganz im Gegenteil sei aus der eingeholten Erkundigung ein maßgeblicher Milderungsgrund abzuleiten.

 

Dies reiche aus Sicht der Bw jedenfalls, dass die Bestimmungen des § 20 VStG greifen sollten, sohin eine außerordentliche Milderung der Strafe greifen müsste.

 

Insgesamt und aufgrund der besonderen Sachlage in Zusammenschau mit dem faktischen Umstand, dass die Bw nicht mehr Lokalbetreiberin sei, das Verschulden als gering anzusehen sei und eine allfällige Übertretung keinerlei effektiven Schaden oder Nachteil nach sich gezogen habe, sei auch die Bestimmung des § 21 VStG aufzugreifen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat mit Schreiben vom 17.3.2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da in den Spruchpunkten 1), 2), 3), 4), 5), 7), 8) und 9) jeweils 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Juni 2009, an welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter sowie  ein Vertreter der Finanzbehörde teilgenommen haben. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden Herr x und Frau x (unter Beiziehung einer Dolmetscherin) zeugenschaftlich einvernommen. Die ebenfalls geladenen Zeuginnen x und x sind unentschuldigt nicht erschienen, die Zeugin x hat sich entschuldigt.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bw war in der Zeit von Juni 2007 bis August 2008 Betreiberin des Lokals "x" in der x. Das Lokal "x" wurde von der Bw als Einzelunternehmerin betrieben und bestand aus Nachtclub und Bordell, mit 5 Zimmern. Von der Bw selbst wurde nur der Nachtklub beworben, Werbung für das Bordell hat es keine gegeben.

 

Dieses Lokal wurde am 9.8.2008 von Organen des Finanzamtes x kontrolliert und konnte dabei festgestellt werden, dass die nachstehenden Ausländerinnen in den jeweils genannten Zeiten im Lokal "x" der Prostitution nachgegangen sind, ohne dass entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorgelegen sind:

1. x, geb. x, ungarische Staatsangehörige, von 28.6.2007 bis 9.8.2008
2. x, geb. x, ungarische Staatsangehörige, von 9.6.2008 bis 9.8.2008
3. x, geb. x, rumänische Staatsangehörige, von 9.5.2008 bis 9.8.2008
4. x, geb. x, ungarische Staatsangehörige, von 9.6.2008 bis 9.8.2008
5. x, geb. x, ungarische Staatsangehörige, von 1.7.2008 bis 9.8.2008
6. x, geb. x, ungarische Staatsangehörige, von 1.4.2008 bis 9.8.2008
7. x, geb. x, ungarische Staatsangehörige, von 9.6.2008 bis 9.8.2008
8. x, geb. x, ungarische Staatsangehörige, von 30.7.2007 bis 9.8.2008.

 

Die Damen wurden zwecks Ausübung der Prostitution im Lokal nicht durch Inserate angeworben, sondern kamen von sich aus auf die Bw zu. Die Bw kontrollierte bei den Damen die Finanzamtsbestätigung, das Gesundheitsbuch und die Aufenthaltsbewilligung. Ansonsten wurde mit den Damen keine Vereinbarung getroffen.

 

Mit den Damen wurde nicht über Preise gesprochen, die sie verlangen können. Es gab auch keine Richtpreise. Die Bw gab den Damen nur bekannt, welche Zimmermiete sie zu bezahlen haben. Diese Preise waren gestaffelt nach halber, Stunde, dreiviertel Stunde, Stunde, je nach Benützung der Zimmer.

 

Die Prostituierten hielten sich genauso wie die übrigen Kunden des Nachtklubs im Gästebereich auf, hatten die Getränke selbst zu bezahlen und wurden vom Kellner oder der Kellnerin bedient. Wurden sie von den Kunden zu einem Getränk eingeladen, haben sie dafür von der Bw keine Getränkeprovision erhalten. Die Damen hatten keine Vorgabe die Kunden zum Getränkekonsum zu animieren.

 

Geöffnet war das Lokal "x" von 12.00 Uhr mittags bis 6.00 Uhr früh. Kellner und Kellnerinnen arbeiteten im Zweischichtbetrieb. Für die Prostituierten gab es keine Einteilung, wann sie im Lokal sein mussten. Sie teilten sich vielmehr ihre Anwesenheiten selbst ein und konnten kommen und gehen wann sie wollten. Die Bw kontrollierte nur einmal in der Woche das Gesundheitsbuch. Sie wusste nicht, ob die Damen auch in anderen Lokalen der Prostitution nachgehen.

 

Der Bw waren die Vorschriften des AuslBG bekannt, deshalb hat sie sich nicht darum gekümmert, welche Einteilung die Damen vorgenommen haben. Die Verwendung von Kondomen wurde von der Bw nicht vorgegeben, diese wurden zudem von den Prostituierten selbst gekauft.

 

Die Prostituierten hatten keinen eigenen Aufenthaltsraum oder eine Garderobe, in der sie sich aufhalten konnten, es existierten nur Toilettenanlagen für Männer und Frauen. Wenn die Prostituierten eine Wohnmöglichkeit benötigten, wurde der Kontakt zu Herrn x hergestellt, der im Nahbereich zum "x" in der Schwimmschulgasse eine Zimmervermietung betreibt.

 

Bekleidungsvorschriften oder Vorschriften wie die Prostituierten aufzutreten haben, hat es im Lokal nicht gegeben. Die Damen sind auch zu keinen anderen Tätigkeiten im Lokal herangezogen worden. Nach der Zimmerbenutzung haben entweder die Kellnerinnen oder eine Putzfrau die Zimmer hergerichtet, die Prostituierten selbst haben dazu nichts beigetragen.

 

Vor der Benützung eines Zimmers wurde vom Gast die vorgegebene Zimmermiete bei der Bw bezahlt, den Preis für die Prostituierte bezahlte der Kunde direkt bei der Dame. Der Preis wird zwischen diesen beiden vereinbart. Kunden konnten auch mit Kreditkarte bezahlen. Bei der Abrechnung dieser Beträge gab es eine strikte Trennung zwischen Nachtklub und Bordell. Es gab eine eigene Bankomatkassa für den Barbetrieb und eine zweite Bankomatkassa an der die Kunden die Damen bezahlen konnten. Diese zweite Bankomatkassa haben die Damen selbst bedient. Diese Bezahlungen sind auf ein gesondertes Konto gegangen. Von dort haben sich die Prostituierten das ihnen zustehende Geld behoben. Nur in dem Fall, dass eine Prostituierte nicht mehr kommen wollte, wurde ihr dieses Geld in bar per Kassaausgang vorgestreckt. Dieses zweite Konto wurde auf die Firma der Bw eröffnet und gingen auch die Kontoauszüge an die Bw. Den Prostituierten, die Geld beheben wollten, wurde die Bankomatkarte zur Verfügung gestellt und konnten sie so Behebungen durchführen.

 

Die Bw hat die Tätigkeit im "x" im September 2008 beendet.

 

4.2. Die Sachverhaltsfeststellungen entsprechen den persönlichen Ausführungen der Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung und sind demnach unbestritten geblieben. Aus diesem Grund war es im gegenständlichen Fall auch nicht erforderlich, sämtliche im Straferkenntnis genannten Ausländerinnen als Zeuginnen einzuvernehmen, da der Unabhängige Verwaltungssenat auch bei Einvernahme dieser Zeuginnen zu keinem anderen Ergebnis der Sachverhaltsfeststellung gekommen wäre.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Die Bw verantwortet sich damit, dass im gegenständlichen Fall eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht vorgelegen ist und die Prostituierten als Selbstständige zu werten sind.

 

Dem Vorbringen der Bw steht die Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes entgegen, wonach eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231).

Angesichts der planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation der Bw ist ihre Tätigkeit dieser zuzurechnen. Dabei ist es letztlich unerheblich, ob sie neben einer ihnen für Getränkeanimation zustehenden Provision ein umsatzunabhängiges Fixum erhalten haben und für die Benützung der Zimmer einen Anteil des Lohns an den Beschuldigten abführen mussten: durch diese faktisch geübten Praktiken wird ein bestehender Entgeltanspruch nicht in Frage gestellt (VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231 mit Hinweis auf Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043).

 

Die Bw betreibt am Standort in x das Bordell "x", in dem auf Grund des Lokalcharakters die Anwesenheit von Prostituierten unumgänglich ist. Erst durch die Anwesenheit von Prostituierten kann der Geschäftszweck des Lokals verwirklicht werden. Der Bw ist zwar zuzugestehen, dass sie keine Anweisungen an die Prostituierten bezüglich Anwesenheiten oder der Ausübung der Prostitution erteilt hat. Vielmehr konnten die Damen kommen und gehen wann sie wollten und mussten auch keine Abmeldung oder dergleichen vornehmen. Die Bw hat die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrolliert. Die Damen hatten auch für die Benützung der Zimmer die fix vorgegebenen Sätze für die Zimmermiete an den Bw abzuführen. Das Entgelt für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs wurde von den einzelnen Damen selbst vom Kunden kassiert.

 

Diese Umstände des Falles zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht jene atypischen Verhältnisse auf, die zur Annahme gereichen würden, dass die Tätigkeit der Prostituierten in ihrer Gesamtheit nicht eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb der Bw darstellt. Die Attraktivität des von der Bw betriebenen Bordells ergibt sich – wie bereits dargestellt –ausschließlich aus der Anwesenheit der Prostituierten. Die von der Bw geschilderte Situation in ihrem Lokal bezüglich der Ausübung der Prostitution reicht daher nicht zur Annahme, dass die Prostituierten im gegenständlichen Fall unter atypischen Umständen verwendet werden sondern ist vielmehr auch in diesem Fall davon auszugehen, dass die Prostituierten in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verwendet wurden, wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall ist. Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung der Prostituierten nicht vorgelegen sind, ist der Bw die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

Die Änderung des Spruches der erstinstanzlichen Entscheidung ist darin begründet, dass nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens von einer täglichen Arbeitszeit der Prostituierten nicht gesprochen werden kann, zumal diese einer freien Zeiteinteilung unterlegen sind bzw. nicht jeden Tag im Bordell der Bw anwesend gewesen sind. Insofern waren daher diese Details des Spruches zu streichen.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Die Bw bringt vor, dass die Prostituierten nicht als arbeitnehmerähnlich zu werten sind, vielmehr ihrer Tätigkeit als Selbstständige nachgegangen sind und sie sich bezüglich der Damen um nichts gekümmert hat sondern bewusst herausgehalten hat. Mit diesem Vorbringen legt die Bw allerdings nur ihren Rechtsstandpunkt dar, bringt aber keineswegs Argumente vor, die nachvollziehbar und geeignet wären, ihre subjektive Verantwortung in Bezug auf die gegenständlichen Verwaltungs­übertretungen in Zweifel zu ziehen. Mit dem Rechtsvorbringen ist daher der Bw die Geltendmachung ihres mangelnden Verschuldens nicht gelungen, vielmehr ist es einer Unternehmerin zuzumuten, hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Stellen entsprechend verbindliche Auskünfte einzuholen. Der Bw ist zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten, weshalb sie die angelastete Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im vorliegenden Fall ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (insgesamt wurden von der Bw 10 Ausländerinnen beschäftigt) für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro zu verhängen ist. Von der ersten Instanz wurde als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw, als straferschwerend die lange Beschäftigungsdauer gewertet. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat erscheint es allerdings aufgrund der Unbescholtenheit der Bw, welcher einzig und allein die Beschäftigungszeiten - die den Verfahrens­ergebnissen folgend von den Ausländerinnen selbst bestimmt wurden und auch nicht täglich die Ausübung der Prostitution erfolgt ist - gegenüber steht, vertretbar, die verhängten Geldstrafen auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß zu reduzieren. Die Herabsetzung der Strafen ist auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse der Bw geboten. Auch mit diesen Geldstrafen ist der Bw nachhaltig der Verstoß gegen das Ausländerbe­schäftigungsgesetz vor Augen geführt und wird daher auch dieses Strafausmaß sowohl spezial- als auch generalpräventiven Erfordernissen gerecht.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall weitere Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 23.02.2010, Zl.: B 1590, 1591/09-3

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 16.09.2010, Zl.: 2010/09/0069 bis 0070-9