VwSen-252079/8/Kü/Ba

Linz, 05.11.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau X, vertreten durch X, vom 13. März 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 18. Februar 2009, SV96-23-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2009 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro herabgesetzt. Die Berufungs­werberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 18. Februar 2009, SV96-23-2008, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 2 Abs.4 und § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X mit dem Sitz in X, und somit als seit 18.09.2008 gemäß § 9 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft zu verantworten, dass Herr X als Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschafts­zweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbracht hat, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, obwohl für ihn als Ausländer (chinesischer Staatsbürger) weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder dieser Ausländer eine gültige Arbeits­erlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Außerdem konnte der Ausländer keinen Feststellungsbescheid des Arbeitsmarktservice gem. § 2 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz vorweisen.

 

Art der Beschäftigung: Zubereitung von Speisen

Ausmaß der Beschäftigung: seit 01.10.2008, zumindest aber am 21.11.2008 um 18.30 Uhr

Ort der Beschäftigung: Chinarestaurant X in X

 

Die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr am 21.11.2008 um 18.30 Uhr festgestellt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung, in der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass bei einem Sachverhalt, wie er auf ihre OG zutreffe, rechtlich die Einholung der Bestätigung des AMS vor Arbeitsbeginn nicht erforderlich sei. Herr X sei zu 50 % Gesellschafter ihrer OG und könne seinen persönlich ausgeübten wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung nachweisen. Es liege daher keine bewilligungspflichtige Beschäftigung vor.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 19. März 2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2009, an welcher die Vertreterin der Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw und Herr X sind unbeschränkt haftende Gesellschafter der X mit dem Sitz in X. Beide unbeschränkt haftenden Gesellschafter sind seit 18.9.2008 selbstständig vertretungsbefugt.

 

Geschäftszweck der X ist der Betrieb eines China-Restaurants am Standort der Gesellschaft. Die Aufgaben im Lokal sind zwischen den Gesell­schaftern so verteilt, dass die Bw für das Service und Herr X für die Küche zuständig ist. Sonstiges Personal wird im China-Restaurant nicht beschäftigt.

 

Vor Gründung der Gesellschaft hat sich die Bw bei ihrer Steuerberaterin, der Wirtschaftskammer und einem Notar erkundigt. Die Bw wurde von diesen Stellen allerdings nicht darauf hingewiesen, dass auch Auskünfte beim AMS hinsichtlich der Arbeits­leistungen durch Gesellschafter einzuholen sind. Erst am 18.12.2008 wurde von Herrn X beim AMS Freistadt ein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG beantragt. Mit Bescheid des AMS Freistadt vom 14.1.2009 wurde festgestellt, dass Herr X tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der X ausübt und daher als selbstständig Erwerbstätiger im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen ist.

 

Am 21.11.2008 wurde das China-Restaurant von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes kontrolliert. Von den Kontrollorganen wurde Herr X in der Küche beim Zubereiten von Speisen angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten von Herrn X zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegt werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag und dem Feststellungsbescheid des AMS Freistadt. Dieser Sachverhalt, insbesondere die Tätigkeit des Herrn X in der Küche des China-Restaurants, wird von der Bw nicht bestritten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1.   ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2.   ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Aus der Formulierung des § 2 Abs.4 AuslBG ergibt sich, dass die Tätigkeit eines Gesellschafters einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes, die typischerweise in einem Arbeitsver­hältnis geleistet wird, solange als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG gilt, solange nicht die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft festgestellt hat.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen (27.2.2003, Zl. 2000/09/0188, 17.4.2002, Zl. 98/09/0175), dass im Anwendungsfall des § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG der Feststellungsantrag vor Aufnahme der Tätigkeit des sich auf ein Gesellschaftsverhältnis berufenden Ausländers im Inland gestellt werden muss. Bis zu einer solchen (aus Sicht des Antragstellers positiven) Feststellung ist von der (allerdings nur in dem vom Gesetz hierfür vorgesehenen Feststellungsverfahren nach § 2 Abs.4 Satz 2 AuslBG widerlegbaren) Vermutung des Vorliegens eines nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen Beschäftigungsver­hältnisses auszugehen.

 

Herr X wurde am Kontrolltag beim Zubereiten von Speisen in der Küche des China-Restaurants angetroffen. Die Tätigkeit des Kochens stellt jedenfalls eine Arbeitsleistung dar, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird und handelt es sich dabei um keine eigentliche Geschäftsführertätigkeit. Da der Feststellungsbescheid des AMS Freistadt erst am 14.1.2009 ausgestellt wurde, ist die Arbeitsleistung des Herrn X im China-Restaurant der X als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu werten und ist diese mangels Vorliegen arbeitsmarktrechtlicher Papiere entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Die gegenständliche Verwaltungsüber­tretung ist daher der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafterin und somit nach außen Vertretungsbefugter dieser Gesellschaft in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Von Fahrlässigkeit wird dann auszugehen sein, wenn sich der Arbeitgeber nicht mit den einschlägigen Gesetzesbestimmungen vertraut gemacht hat. Eine Unkenntnis der Bestimmungen des AuslBG befreit den Arbeitgeber somit nicht von seiner Schuld, da er verpflichtet ist, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften vertraut zu machen. Fest steht, dass die Bw mit dem AMS keinen Kontakt hatte und sie deswegen nicht gewusst hat, dass Mitglieder einer Gesellschaft, die Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, dazu einen Feststellungs­bescheid über den Einfluss auf die Gesellschaft benötigen. Der Bw ist zumindest Fahrlässigkeit anzulasten und hat sie daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Fest steht, dass im gegenständlichen Fall keine Erschwerungsgründe vorliegen. Als mildernd ist der geringe Grad des Verschuldens der Bw zu werten. Die Bw hat sich vor Gründung der Gesellschaft bei ihrer Steuerberaterin, der Wirtschafts­kammer und einem Notar über die rechtlichen Belange der Gesellschaftsgründung und der Führung des China-Restaurants erkundigt. Von keiner dieser Stellen wurde die Bw darauf hingewiesen, dass ein Feststellungsbescheid beim AMS zu beantragen ist, falls Arbeitsleistungen für die OG erbracht werden, die keine Geschäftsführertätigkeiten darstellen. Die Bw ist aufgrund der Auskünfte der erwähnten Stellen davon ausgegangen, dass ihre Vorgehensweise rechtmäßig ist und sie mit dem AMS keinen Kontakt aufzunehmen hat, zumal sie keine Beschäftigten im Betrieb hat. Festzuhalten ist zudem, dass im Jahr 2008 von der Bw ein Minus erwirtschaftet wurde und erst im Jahr 2009 ein Überschuss erzielt werden konnte. Die Bw verfügt zudem über kein Vermögen. Als mildernder Umstand ist ferner zu werten, dass die Bw unbescholten ist und dem eigentlichen Zweck des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes nicht zuwider gehandelt wurde, sondern aufgrund eines Versehens nicht rechtzeitig der Feststellungsbescheid, der im Nachhinein vom Arbeits­marktservice Freistadt ausgestellt wurde, beantragt wurde. Außerdem ist beachtlich, dass die Bw die Übertretung dem Grunde nach nicht bestritten hat und daher geständig ist.

 

Aus all diesen Gründen erachtet es der Unabhängige Verwaltungssenat im konkreten Fall für gegeben von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen, sodass die gesetzlich vorgesehene Mindest­strafe um die Hälfte reduziert werden konnte. Auch dieses Strafmaß zeigt der Bw, nicht zuletzt aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, nachhaltig auf, dass den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist. Die nunmehr festgesetzte Strafe wird daher die Bw künftighin zu gesetzeskonformem Verhalten veranlassen.

 

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger