VwSen-420589/7/BMa/Eg

§ 67c Abs. 1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz vom 22. Mai 2009 erhob die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) rechtsfreundlich vertreten Beschwerde gegen das Landeskriminalkommando Oberösterreich, AB 1-Fahndung, wegen Abholung der  minderjährigen X vom Kindergarten der Stadt X, X, X, und wegen Abnahme des Reisepasses der minderjährigen X beim Wohnhaus X, X. Dadurch erachtete sich die Bf in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Familienleben und Privatsphäre gemäß § 8 EMRK sowie in ihrem Recht, dass Organe nur aufgrund österreichischer bzw. durch österreichische Gerichte anerkannte ausländische Titel die Übergabe eines minderjährigen Kindes von ihrem Elternteil in die Obsorge eines anderen Elternteils durchführen dürfen, verletzt.

Abschließend wurde ein Kostenbegehren gestellt und die Beschwerde stützenden Unterlagen vorgelegt.

Es wurde auch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.

1.2. Begründend führt die Bf im Wesentlichen aus, sie sei mit ihren beiden minderjährigen Kindern X und X im Herbst 2007 aus Amerika ausgereist und habe sich in Österreich, X, niedergelassen. Am 15. April 2009 sei sie von Beamten der belangten Behörde um 8.15 Uhr aufgrund eines Auslieferungsantrages, der von den Vereinigten Staaten gestellt wurde, festgenommen worden. Die Auslieferung sei wegen des gegen sie erhobenen Verdachts der Entführung eines minderjährigen Kindes beantragt worden. Sie sei zum Polizeiposten X gebracht worden, es sei ein Haftprotokoll aufgenommen worden und sie sei in die Justizanstalt Wels gebracht worden, wo die Auslieferungshaft über sie verhängt worden sei. Innerhalb von 24 Stunden sei diese Auslieferungshaft wieder aufgehoben worden, weil nach Beurteilung des Landesgerichtes Wels der Auslieferungsgrund nicht vorgelegen sei. Sie habe nachweisen können, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Ausreise aus den Vereinigten Staaten von Amerika das alleinige Obsorgerecht hinsichtlich X gehabt habe.

Der Beschluss des amerikanischen Gerichtes vom September 2008, mit dem einstweilen verfügt worden sei, dass die Obsorge hinsichtlich der minderjährigen X dem Kindesvater, X zukomme, sei ihr nie zugestellt worden. Ihre rechtsfreundliche Vertretung habe darauf hingewiesen, dass keinesfalls Verfügungen hinsichtlich des Kindes getroffen werden dürften, die einer endgültigen Maßnahme gleichkommen würden.

Der leitende Beamte haben dem Rechtsanwalt versichert, dass es nur um eine vorläufige Verwahrung der minderjährigen Kinder gehe, für die Zeit, in der sich die Bf in Auslieferungshaft befinde.

Während die Bf nach Wels in die Justizanstalt gebracht worden sei, habe sich der Beamte, der versichert habe, es sei die vorläufige Unterbringung der Kinder sicherzustellen, mit weiteren Beamten des Landeskriminalamts, der Polizei Bad Ischl und Vertretern der Amerikanischen Behörden (Botschaft und FBI) beim städtischen Kindergarten X, X, X, eingefunden.

Die Adoptivmutter X habe gerade die minderjährige X vom Kindergarten abholen wollen. Dies sei ihr aber durch die einschreitenden Beamten der belangten Behörde verwehrt worden. Die Beamten hätten die Kindergärtnerin angewiesen, X mitzuteilen, sie würde auf Urlaub fahren. Daraufhin seien sie gemeinsam mit dem Kind und X in das Haus der Bf gefahren. Dort sei X unter Androhung von Zwangsmaßnahmen, nämlich der zwangsweisen Durchsuchung des Hauses, aufgefordert worden, Sachen für das Kind zusammenzupacken und den Reisepass der minderjährigen X herauszugeben. Der leitende Beamte habe mitgeteilt, dass das Kind ohnehin mitgenommen würde.

Nachdem X unter diesem Druck den Reisepass herausgegeben hatte, hätten die Organe der belangten Behörde die minderjährige X sowie deren Reisepass an den in der Zwischenzeit aus Amerika angekommenen Kindesvater X übergeben. Dieser sei am nächsten Tag mit dem Kind in die Vereinigten Staaten gereist und habe das Kind seiner bisherigen gewohnten Umgebung, seiner Mutter, seiner Schwester, sowie der österreichischen Großmutter entzogen.

Die Organe der belangten Behörde hätten überschießend gehandelt, weil sie nicht für die vorläufige Verwahrung der minderjährigen X gesorgt hätten, sondern durch die Übergabe des Reisepasses und die Ermöglichung der Ausreise des Kindesvaters tatsächlich eine Situation geschaffen hätten, die kaum noch rückgängig gemacht werden könne.

Der Kindesvater verfüge über kein durch ein österreichisches Recht legitimiertes Obsorgedokument, durch welches seine Berechtigung zur Obsorge hinsichtlich der minderjährigen X rechtsgültig nachgewiesen wäre. Das Dokument, das vom Kindesvater verwendet worden sei, sei nicht von einem österreichischen Gericht anerkannt und für vollstreckbar erklärt worden, es gebe kein Abkommen zwischen der Republik Österreich und den USA über eine unmittelbare Vollstreckbarkeit von Beschlüssen in Obsorgeangelegenheiten.

Die einschreitenden Organe hätten daher keine Grundlage für die getroffene Übergabe der minderjährigen X an den Kindesvater gehabt.

Dies stelle eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf Familie und Privatsphäre gemäß § 8 EMRK dar.

Es sei noch versucht worden, mittels einstweiliger Verfügung die Ausreise des Kindesvaters mit dem Kind zu verhindern. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Wels vom 17. April 2009 sei dem Kindesvater die Ausreise verboten worden und die Abnahme des Reisepasses sei angeordnet worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kindesvater jedoch bereits mit dem Kind ausgereist gewesen.

Es habe keine gerichtliche Grundlage für die österreichischen Behörden gegeben, die minderjährige X samt Reisepass an X zu übergeben.

1.3. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 3. Juni 2009 wurde die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich (die Polizeiorgane des Landeskriminalamts Oberösterreich sind der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich zurechenbar) aufgefordert, einen allenfalls bezughabenden Verwaltungsakt zur Einsichtnahme zu übermitteln, und eingeladen, eine Gegenschrift zu erstatten.

1.4. Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 wurde von der Sicherheitsdirektion angegeben, am 8. April 2009 habe die StA Wels dem LKA für Oberösterreich den Auftrag übermittelt, die Beschwerdeführerin aufgrund eines internationalen Haftbefehls festzunehmen. Dieser Auftrag sei aufgrund eines via Bundeskriminalamt an das BMJ übermittelten Ersuchens der amerikanischen Behörden veranlasst worden. X sei am 15. April 2009 um 8.10 Uhr festgenommen worden. Im Anschluss daran sei diese zurück an ihre Wohnadresse eskortiert worden, um ihren US-amerikanischen Reisepass  und ihre für Österreich gültige Niederlassungsbewilligung abzuholen. Anschließend seien über Ersuchen der Festgenommenen noch weitere Papiere aus dem Schließfach bei der X, ua. Sorgerechtspapiere, die ihre Kinder betreffen, abgeholt worden, ehe sie zum PI. Bad Ischl eskortiert worden sei, wo im Beisein ihres Anwaltes X ein Haftbericht verfasst worden sei. Aufgrund der Festnahmeanordnung der StA Wels am 15. April 2009 sei sie um 11.35 Uhr in die JA Wels eingeliefert worden.

Hinsichtlich der beiden minderjährigen Kinder sei festzustellen, dass sich zum Zeitpunkt der Festnahme der Mutter X, geb. X, bei der (Adoptiv)Großmutter an der gemeinsamen Wohnadresse und die zweite Tochter, X, geb. X, im Kindergarten in X befunden hätten.

Die gesamte Amtshandlung sei rechtlich korrekt, mit möglichster Schonung und gebührendem Respekt sowie unter Achtung der Menschenwürde aller beteiligten Personen im Sinne der EMRK durchgeführt worden. Ein Eingriff in das durch Art. 8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte Recht habe nicht stattgefunden, weil X aufgrund einer Festnahmeanordnung festgenommen worden sei. Die Übergabe des minderjährigen Kindes an den leiblichen Vater sei in Absprache mit dem Landesgericht Wels und dem zuständigen Pflegschaftsgericht Bad Ischl, somit in keiner Weise ohne rechtliche Grundlage bzw. rechtswidrig erfolgt.

Es werde darauf hingewiesen, dass gegen den Anwalt der Bf wegen des Tatverdachts der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung Erhebungen geführt würden. Der diesbezügliche Bericht der StA Wels sei in der Beilage angeschlossen.

Abschließend wurde die kostenpflichtige Abweisung bzw. Zurückweisung der Beschwerde beantragt.

1.5. Vom Unabhängigen Verwaltungssenat wurde eruiert, dass das Ermittlungsverfahren gegen den X am 27. August 2009 eingestellt wurde, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung besteht.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegende Beschwerde und die Gegenschrift. Gemäß § 67 d Abs. 2 Z. 1 AVG kann die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen, wenn der verfahrenseinleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. bis 1.5. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes. Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs. 1 AVG innerhalb von 6 Wochen ab dem Zeitpunkt beim Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat.

Die behauptete Maßnahme fand – unbestritten – am 15. April 2009 statt. Die Beschwerde wurde am 22. Mai 2009 zur Post gegeben und ist daher rechtzeitig erhoben worden.

3.2. Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nach der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und hierbei physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 29. Juni 2000, 96/01/0596 mwN und unter Hinweis auf die Lehre). Entscheidend ist dabei, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in die Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek [Hrsg], österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 45 f zu § 129a B-VG).

Auch wenn grundsätzlich festzuhalten ist, dass die Abnahme eines Kindes oder auch die Abnahme eines Reisepasses, die mit physischem Zwang oder Androhung von Befehls- und Zwangsgewalt durchgesetzt wurden, Gegenstand eines Maßnahmenbeschwerdeverfahrens sein können, ist im vorliegenden Fall zu klären, ob die aufgrund einer – unbestrittenermaßen – rechtlich korrekt durchgeführten Verhaftung nicht bei der Abnahme des Reisepasses, der Abholung des Kindes vom Kindergarten und Übergabe des Kindes an den Kindesvater anwesende Beschwerdeführerin zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist.

Nach dem Wortlaut des § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein. Daraus ergibt sich aber, dass sich die Ausübung der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt gegen die Beschwerdeführerin selbst gerichtet haben müsste. Ihr gegenüber wurde physischer Zwang weder angedroht noch ausgeübt. Wie bereits festgestellt, war sie zum Zeitpunkt der Übergabe des Kindes an den Kindesvater und der Abnahme des Reisepasses aufgrund ihrer Verhaftung bei diesen Amtshandlungen gar nicht physisch anwesend.

Die Übergabe des Reisepasses erfolgte durch X. Selbst wenn durch die handelnden Organe Zwangsmaßnahmen angedroht worden wären (Seite 4 der Beschwerde vom 22. Mai 2009), ist die Beschwerdeführerin nicht antragslegitimiert. Eine Beschwerde gegen diesen Verwaltungsakt hätte allenfalls von X innerhalb offener Frist erhoben werden können.

Die bloße Abnahme des Reisepasses der Tochter ist nicht geeignet, in das durch Art. 8 EMRK, garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens der Beschwerdeführerin einzuwirken.

Abgesehen davon, dass die Übergabe des Kindes X an deren Vater der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen ist, Maßnahmenbeschwerden  aber nur gegen Akte der Hoheitsverwaltung zulässig sind (siehe Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 20. Juni 2007, B881/06), wäre die wirksame Erhebung einer Beschwerde nur durch X selbst bzw. durch ihren gesetzlichen Vertreter möglich gewesen.

Die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin hat die Beschwerde jedoch im eigenen Namen und nicht in Vertretung ihrer Tochter erhoben.

Es wurde auch nicht behauptet, dass sie die Beschwerde in Vertretung ihrer Tochter erheben hätte können, weil aus der Beschwerde nicht hervorgeht, dass sie zum Zeitpunkt deren Erhebung das Obsorgerecht für die minderjährige X gehabt hätte.

Die Beschwerde war daher als unzulässig zurückzuweisen und es war spruchgemäß zu entscheiden.

Obwohl von der belangten Behörde beantragt, findet kein Kostenzuspruch statt, hat doch die belangte Behörde als obsiegende Partei (§ 79a Abs. 3 AVG) sich ausschließlich zur Verhaftung der X, die jedoch nicht Beschwerdegegenstand war, geäußert. Auch die angeschlossenen Aktenteile haben sich auf die Festnahme der Beschwerdeführerin bezogen. Es wurde lediglich erwähnt, dass die Übergabe des minderjährigen Kindes an den leiblichen Vater in Absprache mit dem Landesgericht Wels und dem zuständigen Pflegschaftsgericht Bad Ischl erfolgt sei. Diesbezüglich wurden aber keine weiteren Ausführungen gemacht, Beweise angeboten oder Schriftstücke in Kopie der Gegenschrift angeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1.     Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2.     Im konkreten Fall sind Gebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz:

VwSen-420589/7/BMa/Eg vom 23. Oktober 2009, Erkenntnis:

§ 67c AVG:

Die Übergabe des Kindes an dessen Vater ist der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen, Maßnahmenbeschwerden sind  aber nur gegen Akte der Hoheitsverwaltung zulässig (siehe Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 20. Juni 2007, B881/06).

Die durchgeführten Maßnahmen (z.B. Abnahme des Reisepasses) wurden weder persönlich gegen die Beschwerdeführerin gesetzt, noch hat sie in Vertretung anderer Personen die Maßnahmenbeschwerde erhoben.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 21.02.2011, Zl.: B 1501/09-6

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 19. September 2013, Zl.: 2011/01/0175-7