Linz, 03.11.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn x vom 12. Oktober 2006 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 2006, Gz. 0017749/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 200 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51, 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 2006, Gz. 0017749/2006, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden, verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen berufenes Organ der Firma x KEG, x, zu verantworten hat, dass von dieser im x vom 1.8.2006 bis 3.8.2006 den türkischen Staatsbürger x, geb. x, als Hilfskraft ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde.
Begründend wurde ausgeführt, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von einem Organ des Hauptzollamtes x bei der Kontrolle am 3.8.2006 festgestellt worden sei. Der Anzeige beigeschlossen seien ein Personenblatt des Ausländers, der Dienstvertrag und eine Einzelsicherungsbescheinigung des AMS gewesen. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.8.2006 sei das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Vom Bw sei keine Äußerung abgegeben worden. Für die Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen.
Ein Schuldentlastungsbeweis sei nicht erbracht worden. Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass als strafmildernd kein Umstand und als straferschwerend eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe vom 18.1.2006 (rechtskräftig seit 13.2.2006) zu werten gewesen sei. Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse sei die Behörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro ausgegangen. Der Aufforderung zur Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei der Bw nicht nachgekommen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben bzw. die Strafe zu verringern.
Begründend wurde vom Bw ausgeführt, dass es richtig sei, dass Herr x, geb. x, vom 1. bis 3. August 2006 bei ihm beschäftigt gewesen sei.
Er habe am 21. April 2006 einen Antrag auf Sicherungsbescheinigung für Herrn x beim Arbeitsmarktservice x gestellt. Diese Sicherungsbescheinigung habe er am 28. Juli 2006 erhalten. Leider habe er geglaubt, dass dies bereits eine Beschäftigungsbewilligung sei und habe seinem Steuerberater den Auftrag gegeben, Herrn x am 1. August anzumelden.
Nach Bekanntwerden dieses Irrtums sei Herr x mit 3. August 2006 wieder abgemeldet worden und habe er auch sofort seine Tätigkeit in seinem Betrieb beendet. Am 22. September 2006 habe er aufgrund der Sicherungsbescheinigung auch die Arbeitsbewilligung vom Arbeitsmarktservice x erhalten. Die Beschäftigungsbewilligung sei ihm nun für die Zeit vom 22. September 2006 bis 21. September 2007 erteilt worden. Herr x sei seither auch bei ihm als Koch (Kebabmeister) beschäftigt.
Abschließend führte der Bw an, dass sein monatliches Einkommen lediglich 1.200 Euro betrage.
3. Über diese Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 19. Dezember 2006, VwSen-251488/3/Kü/Hu, entschieden und der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wurden. Gegen dieses Erkenntnis wurde seitens des Bundesministers für Finanzen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.
Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 2009, Zl. 2007/09/0058, wurde das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 19. Dezember 2006, VwSen-251488/3/Kü/Hu, im Umfang des Strafausspruches und des Kostenausspruches (betreffend die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof kam zu dem Schluss, dass der angefochtene Bescheid in Verkennung des hier anzuwendenden zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z1 lit. a AuslBG davon ausgeht, dass damit auch mehrfache (einschlägige) Wiederholungen in der Form abgedeckt würden, dass diese im Rahmen der Strafbemessung nicht mehr als Erschwerungsgrund zu berücksichtigen wären. Zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides sind zwei einschlägige rechtskräftige Vorstrafen vorgelegen, wobei die zweite entsprechend erschwerend zu werten gewesen wäre. Weiters wäre bei der Beurteilung der Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Bestraften zu berücksichtigen gewesen, dass das Ausmaß des Verschuldens des Bestraften angesichts der durch verschiedene Anträge dokumentierten Kenntnis der einschlägigen Vorschriften als nicht bloß geringfügig qualifiziert werden kann. Bei Gesamtbetrachtung dieser sowie der übrigen von der belangten Behörde aufgezeigten Umstände kann von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe jedenfalls nicht ausgegangen werden, sodass die Anwendung des § 20 VStG durch den Unabhängigen Verwaltungssenat zu Unrecht erfolgte.
Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bewirkt, dass über die Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 2006 neuerlich in Beachtung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu entscheiden ist, wobei den Gegenstand der neuerlichen Entscheidung nur das Strafausmaß und die Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens bilden, zumal der Schuldspruch des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 19. Dezember 2006, VwSen-251488/3/Kü/Hu, vom Verwaltungsgerichtshof nicht behoben wurde.
4. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da aufgrund des Berufungsvorbringens der Sachverhalt eindeutig geklärt ist und nur die Beurteilung der Rechtsfrage in Zweifel gezogen wurde. Überdies wurde vom Bw keine mündliche Verhandlung beantragt.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der Erstbehörde wurde hinsichtlich der Strafbemessung mildernd kein Umstand und erschwerend eine einschlägige Vorstrafe vom 18. Jänner 2006 (Rechtskraft: 13. Februar 2006) gewertet. Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist diese rechtskräftige Vorstrafe jedoch nicht erschwerend zu werten, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht. Im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot darf daher diese rechtskräftige Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden.
Dem Bw ist grundsätzlich zugute zu halten, dass er die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 1. bis 3. August 2006 nicht bestritten hat und insofern geständig ist. Weiters ist festzustellen, dass eine kurze Beschäftigungsdauer vorliegt. Aus der Aktenlage ist zumindest ein grundsätzliches Bestreben des Bw zu ersehen, die Vorschriften des AuslBG einzuhalten. Insbesondere zeigt sich dies in der über Antrag des Bw ausgestellten Sicherungsbescheinigung und der späteren Erteilung der Beschäftigungsbewilligung durch das Arbeitsmarktservice x. Andererseits kann dem Bw auf Grund der von ihm gestellten Anträge eine genaue Kenntnis des AuslBG vorgehalten werden, sodass gegenständlich ein geringfügiges Verschulden ausgeschlossen werden kann. Als weiterer Milderungsgrund ist zu beachten, dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt ist und daher keine Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden bzw. keine Wettbewerbsverzerrung mit der Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen verbunden ist. Erschwerend ist jedoch im Sinne der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine zweite einschlägige Verwaltungsvorstrafe vom 23. Jänner 2006 (Rechtskraft: 20. Februar 2006) zu werten.
Unter Abwägung der angeführten Milderungs- und Erschwerungsgründe ist der Unabhängige Verwaltungssenat der Ansicht, dass zwar von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht auszugehen ist, die Umstände des vorliegenden Falles aber die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe nicht rechtfertigen und daher mit der Verhängung der nach § 28 Abs.1 AuslBG gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Mit dieser Strafe ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates im ausreichendem Maße jene Sanktion gesetzt, die dem Bw nachhaltig die Verwaltungsübertretung vor Augen führt und ihn anhalten wird, die Bestimmungen des AuslBG in Hinkunft zu beachten.
Wenn der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zur Strafbemessung ins Treffen führt, ist er darauf hinzuweisen, dass die gesetzliche Mindeststrafe aus dem bloßen Grund einer schlechten finanziellen Situation nicht unterschreitbar ist.
Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre, da im Hinblick auf die beiden vorliegenden rechtskräftigen Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bzw. im eindeutigen Hinweis im Bescheid des Arbeitsmarktservices über die Erteilung der Sicherungsbescheinigung kein geringfügiges Verschulden iSd § 21 VStG vorliegt.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
7. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Seite drucken