Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-522392/2/Bi/Th

Linz, 04.11.2009

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn RA Mag. X, vom 16. September 2009 (nach Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Bescheid der BPD Linz vom
28. September 2009, FE-481/2009) gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 1. September 2009, FE-481/2009, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot, Aberkennung des Rechts zum Gebrauch einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich, Anordnung zur unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins sowie Aberkennung der auf­schiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

 

     Der Berufung wird Folge gegeben und der Bescheid behoben.

     Die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens gemäß § 8 FSG (Punkt 3.) des Bescheides)  ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 7, 24, 25, 29, 30, 32 FSG die von der BPD Linz am 11. Mai 2009, Zl. 09159076, für die Klassen A und B erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von sechs Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, entzogen und für den gleichen Zeitraum das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraft­fahr­zeuges verboten und das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden aus­län­dischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Weiters wurde die unverzügliche Ablieferung des Führerscheins bei der Behörde angeordnet und spätestens bis zum Ablauf der Dauer der Entziehung die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG verlangt. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 4. September 2009.

 

2. Dagegen – mit Ausnahme der Anordnung der Beibringung eines amtsärzt­lichen Gutachtens gemäß § 8 FSG – wendet sich die vom Bw fristgerecht (für den Fall der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung des Antrages auf Wieder­einsetzung in den vorigen Stand, was mit Bescheid der BPD Linz vom
28. September 2009, FE-481/2009, erfolgt ist) eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungs­vorent­scheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2.Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Beru­fungs­­ver­handlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG). 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, es sei richtig, dass er am 30. April 2009 vor dem Landesgericht Linz zu 21 Hv 52/09 v rechtskräftig verurteilt worden sei wegen § 28a Abs.1 5.Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren zu einem Teil von 13 Monaten und zwei Wochen bedingt nachgesehen worden sei. Die Erstinstanz habe die Untersuchungshaft in der Dauer von 22.12.2008 bis 9.2.2009 nicht berück­sichtigt und dass er unmittelbar danach mit einer Therapie bei der Beratungs­stelle für Suchtfragen in Linz begonnen habe. Er habe seit Ende Dezember 2008 keine Drogen mehr konsumiert und seit der Anlasstat bis zur Bescheiderstellung sei geraume Zeit verstrichen, in der er sich wohlverhalten habe. Er habe nie die Verkehrssicherheit gefährdet und sei verkehrstauglich – zum Beweis dafür hat er die Bestätigung im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung angeboten. Das Verfahren sei wegen mangelnder Sachverhaltsfeststellung mangelhaft. Angebo­ten wurden - bislang nicht vorgelegte - Bestätigungen der Beratungsstelle "Point" vom 20.2.2009 und 20.4.2009, die Einvernahme des Bw und, wie oben dar­gelegt, eine amtsärztliche Untersuchung. Beantragt wurde Bescheidauf­hebung, in eventu Rückverweisung an die Erstinstanz zur Verfahrensergänzung.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, insbesondere in das Urteil des Landes­ge­richtes Linz vom 30. April 2009, 21 Hv 52/09 v.

 

Der 1955 geborene Bw wurde mit dem zitierten Urteil des Landesgerichtes Linz rechtskräftig wegen des Verbrechens des Suchtgifthan­dels nach § 28a Abs.1  5. Fall SMG schuldig gesprochen und auch wegen des Vergehens des uner­laubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs.1 Z1 1. und 2. Fall und Abs.2 SMG unter Anwendung des § 28 StGB nach § 28a Abs.1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, weil er in Linz und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift

I) in einer die Grenzmenge (§ 28b) mehrfach übersteigenden Menge, nämlich zumindest 1.360 g Cannabisharz (mit einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 9%) einem anderen überlassen und verschafft hat, und zwar dadurch, dass er

1) im Zeitraum Oktober/November 2007 bis Anfang Dezember 2008 an den abgesondert verfolgten G.P. in 12 Teilverkäufen zu je 100 g eine Gesamtmenge von zumindest 1.200 g Cannabisharz zum Grammpreis von 8 Euro verkaufte;

2) im Zeitraum Herbst 2008 bis Dezember 2008 an die abgesondert verfolgte J.S. in zwei Teilverkäufen zu je 20 g eine Gesamtmenge von 40 g Cannabisharz zum Grammpreis von 10 Euro verkaufte;

3) im Zeitraum Dezember 2007 bis Dezember 2008 an den abgesondert verfolgten M.L. in regelmäßigen Teilverkäufen (alle 2 Monate) zu je 20 g eine Gesamtmenge von ca 120 g Cannabisharz zum Grammpreis 10 Euro verkaufte.

Weiters hat er im Zeitraum Jänner 2008 bis zu seiner Verhaftung am 22.12.2008 regelmäßig unbekannte Mengen Cannabis und fallweise Amphetamin erworben und zum Eigenkonsum besessen, so auch 3,2g Cannabisharz am 22.12.2008.   

 

Laut Begründung des Urteils war der damals arbeitslose Bw voll geständig, was auch strafmildernd bewertet wurde. Es war auf vorsätzliche Tatbegehung zu schließen, wobei straf­erschwerend das Zusammentreffen von mehreren straf­baren Handlungen und die 17 Vorstrafen waren. Die Vorhaftzeit von
22. Dezember 2008 bis 9. Februar 2009 wurde angerechnet und der Rest der Frei­heitsstrafe von 13 Monaten und zwei Wochen bedingt nachgesehen, weil  anzunehmen war, dass die bloße Androhung der Voll­ziehung dieses Teils der Strafe general- und spezialpräventive Wirkung entfaltet.

 

In der Stellungnahme von 3. September 2009 hat der Bw, wie in der Berufung, ausgeführt, er habe seit Ende Dezember 2008 keine Drogen mehr genommen und nach der Untersuchungshaft mit einer Drogentherapie begonnen. Er befinde sich nun in einem Arbeitsverhältnis und sei auf den Pkw angewiesen; die Entziehung der Lenkberechtigung bedeute einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt wer­den, die verkehrszuverlässig sind. Gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) an­ge­­nommen werden muss, dass sie sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 SMG, BGBl.I Nr.112/1997, begangen hat.

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist aufgrund der Ergeb­nisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Gemäß Abs.3 ist bei einer Ent­ziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungs­dauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.

 

Gemäß § 28a Abs.1 SMG ist, wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenz­menge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

§ 28a SMG wurde durch die Suchtmittelgesetz-Novelle 2007 ab 1. Jänner 2008 in Kraft gesetzt und beinhaltet wie zuvor § 28 SMG den Suchtgifthandel. Eine entsprechende Novellierung hinsichtlich § 7 Abs.3 Z11 FSG ist jedoch (noch) nicht erfolgt. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG (weiterhin) eine bestimmte Tatsache nach § 7 Abs.3 FSG bildet; dies insbesondere auch deshalb, weil die dort aufgelisteten Tatsachen nur demonstrativ aufscheinen. Eine andere Betrach­tungs­weise würde zum Ergebnis führen, dass zwar die Vorbereitung zum Suchtgifthandel (nunmehr § 28 SMG) eine bestimmte Tatsache wäre, der eigent­liche Handel (nunmehr § 28a SMG) aber nicht. In Anbetracht dessen ist der Unabhängige Verwaltungssenat der Ansicht, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG weiterhin unter Ziffer11 des § 7 Abs.3 FSG zu subsumieren ist (vgl UVS Oö. VwSen-522163, VwSen-522328, uva).

 

Im Hinblick auf seine rechtskräftige Verurteilung wegen des Verbrechens nach § 28a Abs.1 5.Fall SMG hat der Bw ohne jeden Zweifel eine die Ver­kehrs­unzu­verlässigkeit indizierende bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z11 FSG verwirklicht, wobei die Begehung der im Urteil genannten Tat typischerweise durch die Verwendung eines Kraft­fahrzeuges erleichtert wird.

Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz sind wegen der damit verbundenen Gefahr für die Gesundheit von Menschen verwerflich und gefährlich. Der Bw hat Suchtgift in Verkehr gesetzt und damit Anderen den Konsum von Suchtgift erst  ermöglicht. Das Überlassen von Suchtgift an andere Personen - vor allem im Hinblick auf die Herstellung von Abhängigkeitsverhältnissen – ist als besonders sozialschädlich zu beurteilen.

Seit dem Ende der Untersuchungshaft am 9. Februar 2009 sind bis zur Zustellung des Bescheides bereits sieben Monate vergangen, wobei dem Bw außerdem seine Geständigkeit und seine Bereit­schaft, sich einer Therapie zu unterziehen, zugutezuhalten sind, jedoch auch der Tatzeitraum von 14 Monaten bei der Wer­tung zu be­rück­sichtigen wäre.  

 

Die Entziehung der Lenk­be­rechtigung stellt im Sinne der ständigen Judikatur des VwGH keine Strafe dar, sondern eine Maßnahme zum Schutz anderer Ver­kehrs­teil­nehmer und sonstiger Rechtsgüter vor verkehrsunzuverlässigen Kfz-Lenkern (vgl VfGH 14.3.2003, G203/02; 11.10.2003, B1031/02; VwGH 18.3.2003, 2002/11/0062; ua).

 

Unter "Verkehrsunzuverlässigkeit" kein gesund­heitlicher Mangel zu verstehen, sondern handelt es sich dabei um einen charakterlichen Wertbegriff.

Die Charaktereigenschaft der Verkehrs(un)zuverlässigkeit einer Person ist keiner ärztlichen und/oder psychologischen Beurteilung zugänglich,  sondern von der Be­hörde anhand der Aktenlage im Wege der Lösung einer Rechtsfrage ohne Heran­ziehung von Sachverständigen zu beurteilen (vgl VwGH 11.7.2000, 2000/11/0011; 22.9.1995, 95/11/0202; 15.3.1994, 94/11/0064; 23.11.1993, 93/11/0218 alle mit Vorjudikatur). Auch ein völlig gesunder Mensch kann verkehrsunzuverlässig sein (vgl VwGH 23.11.1993, 93/11/0214).

Bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit bilden berufliche, wirtschaftliche, persönliche und familiäre Nachteile, welche mit der (Dauer der) Entziehung der Lenkberechtigung verbunden sind,  kein wie immer geartetes Beweisthema  (vgl VwGH v. 30.5.2001, 2001/11/0081; v. 23.4.2002, 2000/11/0182; ua).

 

Die Verkehrsunzuverlässigkeit ist ab Beendigung des mit Strafe bedrohten Ver­hal­tens, dh im Fall des Bw mit 22. Dezember 2008 anzunehmen (vgl VwGH 18.12.2007, 2007/11/0194, ua). Ausgehend vom Zustelldatum 4. September 2009 des ange­fochtenen Bescheides entspricht die darin ausgesprochene Entzieh­ungs­dauer von 6 Mona­ten ab diesem Zeitpunkt einer Verkehrsunzuver­lässigkeit von insgesamt 14,5 Monaten.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Entziehung der Lenk­berechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit (§ 7 FSG) zufolge § 25 Abs.3 FSG nur dann rechtmäßig, wenn die Behörde annehmen durfte, es liege die Verkehrsunzuverlässigkeit des Betroffenen vor und es werde die Verkehrs­zuverlässigkeit nicht vor Ablauf von – hier sechs – Monaten wieder eintreten (vgl E 17.10.2006, 2006/11/0120). Diese Prognose setzt, wie sich schon aus § 7 Abs.1 FSG (arg. "und ihrer Wertung") ergibt, zwingend die Wertung des Ver­haltens des Betroffenen gemäß § 7 Abs. 4 FSG voraus (vgl E 25.2.2003, 2001/11/0357).

Gemäß § 25 Abs. 3 FSG darf eine Entziehungsdauer von weniger als drei Monaten nicht festgesetzt werden. Trifft daher die Annahme, der Betroffene werde für einen Zeitraum von mindestens drei Monaten verkehrsunzuverlässig sein, nicht (mehr) zu, so darf eine Entziehung der Lenkberechtigung nicht ausgesprochen bzw. von der Berufungsbehörde nicht bestätigt werden. Allein die Verwirklichung einer bestimmten Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 FSG führt nur dann zu einer Entziehung der Lenkberechtigung für diese bestimmte Dauer, wenn bereits im Gesetz eine fixe Entziehungsdauer normiert ist und daher die Wertung der bestimmten Tatsache tatsächlich zu entfallen hat – das ist hier nicht der Fall.  

 

Dem Bw wurde die nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende rest­liche Freiheitsstrafe von 13,5 Monaten bedingt nachgesehen, wobei das Gericht laut Urteils­begründung davon ausging, dass die bloße Androhung der Voll­ziehung dieses Teils der Strafe general- und spezialpräventive Wirkung entfaltet.

Wenn nun die Erstinstanz demgegenüber dies Auffassung vertritt, der Bw sei bei Zustellung des Bescheides am 4. September 2009 noch weitere sechs Monate verkehrsunzuverlässig, wäre dafür die Prognose im Sinne des § 7 Abs.1 Z2 FSG notwendig, der Bw werde sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen (vgl VwGH 14.5.2009, 2009/11/0048; ).

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist eine solche Prognose beim Bw nicht zu begründen. Die von der Erstinstanz insgesamt angenommene Dauer der Verkehrunzuverlässigkeit ist länger als der Tatzeitraum, wobei der Bw auch im Rahmen der Untersuchungshaft die persönlichen Konsequenzen einer neuerlichen Verurteilung abzuschätzen gelernt haben dürfte. 

 

Aus diesen Überlegungen war der Berufung im Hinblick auf die angefochtene Entziehung der Lenkberechtigung Folge zu geben, wobei, da einziges Kriterium für ein Lenkverbot von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen gemäß § 32 FSG und die Aberkennung des Rechts, von einem allfälligen ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, gemäß § 30 FSG die Verkehrszuverlässigkeit ist, die Aufhebung des Bescheides auch darauf zu beziehen war.

 

Gemäß § 24 Abs.4 FSG ist, wenn Bedenken bestehen, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechti­gung einzuschränken oder zu entziehen.

Der Bw hat laut Gerichtsurteil selbst längere Zeit Cannabis und Amphetamine zum Eigengebrauch besessen und macht nun eine Drogentherapie, wobei er nach eigenen Angaben seit Ende Dezember 2008 keine Drogen mehr konsumiert hat. Da er dazu in der Berufung selbst angeboten hat, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, wird darin keine Anfechtung des Bescheides im Punkt 3.) gesehen, sodass inhaltlich darauf nicht einzugehen war.   

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt (Steuerberater oder Wirtschafts­prüfer) einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Verurteilung nach § 28a Abs. 1, 5. Fall SMG zu bedingter Freiheitsstrafe, Verkehrsunzuverlässigkeit ab Tatende wäre 14,5 Monate -> Aufhebun

 

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