VwSen-252281/2/Gf/Mu

Linz, 11.11.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 22. September 2009, GZ 9655/2009, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 22. September 2009, GZ 9655/2009, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in
Höhe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 112 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu verantworten habe, dass diese zumindest vom 31. Oktober 2008 bis zum 12. Dezember 2008 einen sudanesischen Staatsangehörigen als Zusteller gegen Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen, der Versicherungspflicht unterliegenden Dienstverhältnis beschäftigt habe, ohne dass dieser zuvor beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung angemeldet worden sei. Dadurch habe er eine Übertretung des § 33 Abs. 1 und Abs. 1a i.V.m. § 111 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 189/1955, BGBl.Nr. I 31/2007 (im Folgenden: ASVG), begangen, weshalb er gemäß § 111 ASVG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber angelastete Tat auf Grund entsprechender Feststellungen eines Organs der Polizeiinspektion x sowie der Anzeige des örtlich zuständigen
Finanzamtes als erwiesen anzusehen und dem Beschwerdeführer insoweit zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die lange Beschäftigungsdauer als erschwerend, seine bisherige Unbescholtenheit hingegen als mildernd zu werten gewesen; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 19. Oktober 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 2. November 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Begründend bringt der Beschwerdeführer vor, dass zwischen seiner GmbH und dem Zusteller eine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen worden sei, sodass für ihn nicht erkennbar sei, warum die vom 31. Oktober 2008 bis zum 12. Dezember 2008 ausgeübte Tätigkeit nicht als selbständig zu werten sei. Denn nach dieser Vereinbarung sei der Zusteller weisungsfrei sowie wirtschaftlich vollkommen selbständig und unabhängig gewesen. Zudem hätte er auch sanktionslos für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden können. Der Arbeitserfolg habe in der Erfüllung des Auftrages bestanden, weshalb eindeutig nur ein Zielschuldverhältnis vorgelegen sei. Weiters wird ausgeführt, dass dem Auftragnehmer seitens der GmbH keine Betriebsmittel zur Verfügung gestellt worden seien und sich dieser bei der Erbringung seiner Tätigkeit auch durch einen geeigneten Dritten vertreten lassen habe können. Generell werde in Österreich die Tätigkeit eines Werbemittelverteilers/Kolporteurs typischerweise durch selbständige Erwerbstätige ausgeübt. In diesem Zusammenhang weist der Rechtsmittelwerber auch darauf hin, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit bereits mehrfach betont habe, dass ausländische Zeitungskolporteure als selbständig Erwerbstätige (weiterhin) zu qualifizieren seien und eine solche Tätigkeit nicht der Bewilligungspflicht (als selbständige Erwerbstätige) nach den Bestimmungen des ASVG unterliegen würde.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates Linz zu GZ 9655/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG handelt derjenige ordnungswidrig und begeht damit eine Verwaltungsübertretung – für die er (im Erstfall) mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, sofern die Tat weder von den Gerichten zu ahnden noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist –, der als Dienstgeber entgegen den Bestimmungen des ASVG Meldungen oder Anzeigen entweder nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden bzw. binnen 7 Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden, wobei diese Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG auch in zwei Schritten erfüllt werden kann, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern
beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind jedoch geringfügig beschäftigte Personen nach § 5 Abs. 2 ASVG in der Regel ausgenommen. Nach der letztgenannten Bestimmung galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis dann als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 349,01 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und pro Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro vereinbart war.

3.1.2. Aus der Zusammenschau der mit § 111 Abs. 1 ASVG beginnenden Verweisungskette ergibt sich somit, dass sich das Tatbild dieses (bloß kursorisch als „Nichtmeldung beim Sozialversicherungsträger“ bezeichenbaren) Deliktes aus mehreren Einzelelementen zusammensetzt, die jeweils gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses – neben den nicht deliktsspezifischen und in diesem Sinne allgemeinen Erfordernissen (wie z.B. Zeit und Ort der Begehung) – kumulativ oder alternativ einer entsprechenden Konkretisierung bedürfen, nämlich, dass

1. ein Dienstgeber, der für die Erfüllung der Meldepflicht keinen Bevoll-

mächtigten bestellt hat (vgl. § 35 Abs. 1 und 3 ASVG),

2. einen Dienstnehmer

3. in einem Verhältnis persönlicher und

wirtschaftlicher Abhängigkeit vgl. § 4 Abs. 2 (und 4) ASVG

4. gegen Entgelt (vgl. § 49 ASVG)

5. beschäftigt hat,

6. der in der Krankenversicherung pflichtversichert, nämlich entwe-

der

a) vollversichert (vgl. § 4 Abs. 1 ASVG) oder

b) (insbesondere infolge des Nichterreichens der Geringfügigkeits-

grenze des § 5 Abs. 2 ASVG) zumindest teilversichert (vgl. § 7

Z. 1 und § 8 Abs. 1 Z. 1 ASVG) und

c) nicht gemäß § 5 ASVG ausgenommen ist und

7. nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen ist und

8. hierüber entweder eine Meldung oder eine Anzeige – entweder

in einem oder in zwei Schritten (vgl. § 33 Abs. 1a ASVG) – entweder

a) nicht erstattet oder

b) falsch erstattet oder

c) nicht rechtzeitig erstattet hat (vgl. § 33 Abs 1 ASVG).

3.2. Wenn nun § 44a Z. 1 und Z. 2 VStG als einen allgemeinen Grundsatz des
Verwaltungsstrafverfahrens festlegt, dass der Spruch eines Straferkenntnisses den genauen Tatvorwurf sowie die Verwaltungsvorschrift(en) zu bezeichnen hat, die durch die Tat verletzt wurde(n), so wird der Spruch des hier angefochtenen Bescheides– und zwar auch nicht in Verbindung mit der zu dessen Auslegung allenfalls heranziehenden Begründung – diesem Erfordernis schon deshalb nicht gerecht, weil darin insbesondere keinerlei Bezugnahme auf die oder eine nähere Konkretisierung der in § 4 Abs. 1 und 2 ASVG, § 5 Abs. 2 ASVG, § 33 Abs. 1 ASVG, § 33a Abs. 1 ASVG sowie in § 35 Abs. 1 und 3 ASVG positivierten essentiellen Tatbestandselemente enthalten ist.

Wenngleich zu konstatieren ist, dass wesentliche Tatbestandselemente zwar vom Wortlaut des im vorliegenden Fall gewählten Spruchtextes, der sich lediglich an § 33 Abs. 1 und § 111 ASVG orientiert, implizit umfasst sind (die obgenannten weiterführenden Gesetzesbestimmungen stellen teils eine Vertiefung der in § 33 Abs. 1 und § 111 ASVG angeführten Tatbestandselemente dar), so kann im Sinne einer konkreten Tatbeschreibung nach § 44a Z. 1 VStG die Anführung dieser – je nach dem zu beurteilten Sachverhalt – deskriptiven Tatbestandselemente
aber stets nur dann in der im gegenständlichen Fall gewählten impliziteren Form erfolgen, wenn diese Tatbestandselemente dann zumindest in der zum Spruch korrespondierenden Begründung erschöpfend erläutert und gerechtfertigt werden.

Dies gilt aber wohl nicht für die u.a. in § 5 Abs. 2 ASVG normierten Ausnahmebestimmungen von der Versicherungspflicht. Denn dieses Tatbestandselement (vgl. Pkt. 7 in der obigen Darstellung) ist aus dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 ASVG nur mittels eines Umkehrschlusses abzuleiten; es ist aber auf diesem Wege fraglos ein konstitutives Tatbestandselement und deshalb stets im Spruch anzuführen. Das gänzliche Fehlen eines derartigen Tatbestandselementes im Spruch kann nicht durch bloß analoge Feststellungen in der Begründung "geheilt" werden.

3.3.1. Im gegenständlichen Fall wurde dem Beschuldigten nur pauschal angelastet, dass er vom 31. Oktober 2008 bis zumindest 12. Dezember 2008 den namentlich genannten ausländischen Staatsangehörigen als Zusteller gegen Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis der Versicherungspflicht unterliegend beschäftigt habe, ohne diesen zuvor beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung angemeldet zu haben.

Weder aus dem Spruch noch aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses geht jedoch hervor, inwieweit dem Rechtsmittelwerber eine Dienstgebereigenschaft zukam; ob bzw. inwieweit tatsächlich eine Beschäftigung des „Zustellers“ in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorlag; ob die Meldung an den Sozialversicherungsträger überhaupt nicht oder bloß unvollständig oder bloß verspätet erfolgte; etc.

3.3.2. Insbesondere fehlt aber jedenfalls eine Konkretisierung dahin, ob bzw. dass die Höhe des Entgelts über der sog. "Geringfügigkeitsgrenze" des § 5 Abs. 2 ASVG lag. Diese Feststellung ist jedoch deshalb unverzichtbar, weil die Tätigkeit andernfalls nach dieser Bestimmung grundsätzlich von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung ausgenommen wäre, es sei denn, es würde sich um eine der in den §§ 7 und 8 ASVG genannten Beschäftigungsverhältnisse handeln; doch selbst in diesem Fall wäre noch gesondert zu prüfen, ob die Tätigkeit konkret eine Teilpflichtversicherung in der Krankenversicherung begründet, weil nach § 33 Abs. 1 ASVG ja nur die Nichtmeldung zu diesem Versicherungszweig als strafbar erklärt ist.

Weiters ist anzumerken, dass die in der Anzeige des örtlich zuständigen Finanzamtes angeführten Beilagen in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt nicht aufscheinen.

3.4. Da die Anlastung einer Übertretung des § 111 Abs. 1 ASVG nur dann als rechtmäßig angesehen werden kann, wenn sämtliche der zuvor unter 3.1.2. angeführten Tatbestandsmerkmale im Spruch des Straferkenntnisses enthalten und dort in einer der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Form hinreichend konkretisiert sind (wobei hiezu gegebenenfalls insbesondere auch eine dezidierte Anführung, dass Ausnahmen, die ex lege zu einer Nichterfüllung des Tatbildes führen würden, in concreto nicht vorliegen, erforderlich ist), der Spruch des hier bekämpften Straferkenntnisses jedoch im Grunde lediglich den Gesetzestext (teilweise) wiedergibt, wurde somit dem Rechtsmittelwerber im Ergebnis ein Verhalten zur Last gelegt, dass jedenfalls in dieser Form (noch) keine strafbare Handlung bildet.

3.5. Schon aus diesem Grund war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war.

Im Hinblick auf die noch offene Verfolgsverjährungsfrist war hingegen eine Einstellung des Strafverfahrens nicht zu verfügen; ob und in welchem Umfang dieses allenfalls weiterzuführen ist, hat vielmehr die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Rechtssatz:

VwSen-252281/2/Gf/Mu vom 11. November 2009

Wie VwSen-252016/2/Gf/Mu vom 3. Februar 2009, VwSen-252165/2/Wei/Mu vom 28. Oktober 2009 u.v.a., allerdings mit zusätzlicher Betonung dahin, dass die Nichtanführung der Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls einen essentiellen Spruchmangel darstellt (vgl. Pkt. 3.3.2.).