VwSen-281158/10/Wim/Bu

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG;

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung der §§ 10 Abs.1 Z4 iVm 5 Abs.3 Z3 Bauarbeitenkoordinationsgesetz (BauKG) eine Geldstrafe von 500 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden, sowie ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

"Der Beschuldigte, Herr X, wohnhaft: X, hat als Baustellenkoordinator beim Bauvorhaben "Neubau Mühlengebäude" der Mühle X, am 20.5.2008 die Verpflichtung des Bauarbeitenkoordinationsgesetzes (BauKG), dass der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan unter Berücksichtigung des Fortschritts der Arbeiten anzupassen ist, verletzt. Der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan hat nicht entsprechend dem zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten und des Baufortschritts (am 20.5.2008 wurden Wände betoniert) die jeweils festgelegten Sicherheitsmaßnahmen zur Absturzsicherung beinhaltet. Im Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan waren keine konkreten Maßnahmen zur Absturzsicherung getroffen worden. Die ausgeführten Konsolgerüste waren nicht im SiGe-Plan angeführt worden."

2. Dagegen hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass er beim gegenständlichen Bauvorhaben erst nach Beginn der Bauarbeiten beauftragt worden sei. Zum Zeitpunkt seiner Beauftragung seien die Bauarbeiten bereits voll im Gange gewesen, die Baustelle sei eingerichtet gewesen und die Bodenverbesserungsarbeiten seien bereits nahezu erledigt gewesen. Auf der Baustelle sei daher gar keine SiGe-Plan iSd BauKG erstellt worden, da dieser entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen vor Baubeginn hätte erstellt werden müssen, was allerdings Bauherrenpflicht sei. Der von ihm erstellte Plan sei kein SiGe-Plan im rechtlichen Sinn sondern vielmehr eine Auflistung der auf dieser Baustelle vorhersehbaren Gefahren in Verbindung mit zu errichtenden Sicherheitsvorkehrungen.

Eine Dokumentation der vorher getroffenen Maßnahmen entspreche sicher nicht dem Sinn des BauKG. Ein nicht vor Baubeginn erstellter SiGe-Plan iSd BauKG könne nicht nachgeholt werden und liege dies in der Verantwortung des Bauherren und nicht in seiner.

Im Übrigen werde im BauKG auch in keiner Weise normiert, wie weit dieser ins Detail gehen müsse. Weiters sei der SiGe-Plan auch nur dann anzupassen, wenn dies im Interesse des Arbeitnehmerschutzes sei, was hier nicht der Fall wäre.

Im angefochtenen Bescheid befänden sich zu diesen Punkten keinerlei Sachverhaltsfeststellungen und keinerlei rechtliche Ausführungen weshalb der Bescheid unrichtig bzw. mangelhaft rechtlich begründet sei und der wesentliche Sachverhalt nicht erhoben worden sei.

Es wurde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid zu beheben und das Verfahren einzustellen bzw. mit Freispruch zu erledigen.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2009 wurde ergänzend noch zusätzlich vorgebracht, dass ein SiGe-Plan nur aus Gründen der Arbeitnehmersicherheit anzupassen sei, wofür es keinen Anlassfall gegeben habe. In der nachträglichen Erstellung eines SiGe-Plans werde ein reiner Formalismus gesehen und es würden keine zusätzlichen Sicherheitsaspekte dadurch gewährleistet. Somit liege auch ein fehlendes Strafbedürfnis des Staates vor, da es bei der Baustelle auch zu keinen Arbeitsunfällen gekommen sei. Grundsätzlich werde durch das bloße Vorhandensein eines SiGe-Plans kein einziger Arbeitsunfall verhindert. Wichtig für die Verhinderung von Arbeitsunfällen sei die konkrete Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, die Durchführung und auch deren Kontrolle.

Die SiGe-Pläne würden, auch wenn sie gleichartig ausschauen würden, laufend aufgrund von Protokollen durch Baustellenbesuche angepasst werden. Auch das sei eine Art der Anpassung, das Original bleibe unberührt.

Rechtlich gesehen sei der Beschuldigte in keinem der drei Fälle Planungs- oder Baustellenkoordinator iSd BauKG gewesen, da eine Beauftragung weder durch den Bauherren noch durch einen vom Bauherren beauftragten Projektleiter erfolgt sei.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2009, bei der neben dem Berufungswerber und einer Auskunftsperson als Zeuge der anzeigende Arbeitsinspektor einvernommen worden ist.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber ist von der Ausbildung her HTL-Bauingenieur und hat in seiner beruflichen Laufbahn ca. 10 Jahre bei einem Architekten, 10 Jahre bei einer Baufirma und 5 Jahre bei einem Generalunternehmen und 5 Jahre in der Kalkulation gearbeitet. Weiters hat er 10 Jahre ein technisches Büro betrieben. Seine derzeitigen Haupttätigkeiten teilen sich in drei verschiedene Bereiche, und zwar zunächst die Planungs- und Baustellenkoordination, die Tätigkeit als Sachverständiger bei Gericht und eine Vortragstätigkeit im WIFI. Er macht so ca. 20 bis 25 Planungs- bzw. Baustellenkoordinationen jährlich und zwar schon seit 1999, seit es das BauKG gibt.

Am 10. März 2008 richtete der Berufungswerber per E-Mail ein Angebot an die Mühle X u.a. mit folgendem Text: " Ich biete Ihnen alle Leistungen gem. Bauarbeitenkoordinationsgesetz für das o.a. Bauvorhaben  auf Basis einer wöchentlichen Baustellenkontrolle während der Rohbauzeit und einer wöchentlichen Kontrolle während der Ausbauzeit an."

In der Folge sind darin detaillierte  Positionen für die Rohbau- und die Ausbauzeit enthalten. Diesem Angebotschreiben waren auf einer weiteren Seite einzeln eine Reihe von Leistungen gemäß Bauarbeitenkoordinationsgesetz 1999 angeführt darunter auch:

-  Der SiGe-Plan, Erstellung und Aktualisierung (wenn erforderlich)

-  Vorankündigung an den Arbeitsinspektor

Ebenfalls noch am 10. März 2008 erging durch Herrn X an den Berufungswerber eine E-Mail mit folgendem Inhalt: Es freut mich Ihnen hiermit den Auftrag über das Projekt Arnreiter Mühle mit Veredelungsanlagen laut Ihrem Angebot vom 10. März 08 zu bestätigen." Auf diesem E-Mail findet sich der handschriftliche Vermerk: "Danke. Wir beginnen sofort mit den Vorarbeiten". Dies wurde offensichtlich dem Auftraggeber zur Kenntnis gebracht.

Mit Schreiben vom 19. März 2008 erfolgte durch den Berufungswerber eine Vorankündigung gemäß § 6 Bauarbeitenkoordinationsgesetz 1999 an das Arbeitsinspektorat in der als voraussichtlicher Baubeginn für die Mühle X der 11. 3. 2008 angeführt ist. Als Planungskoordinator und Baustellenkoordinator scheint der Berufungswerber namentlich auf, als bereits beauftragtes Unternehmen die Firma X.

Vom Berufungswerber wurde ein Schriftstück mit der Überschrift "Mühle X SiGe-Plan" erstellt, welche nur allgemein gehaltene Maßnahmen zur Arbeitssicherheit beinhaltet. Bei einer Kontrolle aufgrund einer Besichtigung der Baustelle am 24. April 2008 wurde der Berufungswerber mit Schreiben vom 5. Mai 2008 vom anzeigenden Arbeitsinspektor X aufgefordert binnen zwei Wochen einen SiGe-Plan zu erstellen der konkrete Festlegungen von gemeinsamen, mehreren Unternehmen dienenden Schutzeinrichtungen und – maßnahmen enthält.

 Am 20. Mai 2008 wurde vom anzeigenden Arbeitsinspektor bei der Besichtigung der Baustelle festgestellt, dass im SiGe-Plan keine Festlegung von konkreten technischen Schutzmaßnahmen getroffen wurde. Zu dieser Zeit wurden gerade Wände betoniert und der Sicherheits- u. Gesundheitsschutzplan hat nicht die dem entsprechenden zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten und des Baufortschrittes jeweils festgelegten Sicherheitsmaßnahmen zur Absturzsicherung beinhaltet. Im Sicherheits- u. Gesundheitsschutzplan waren keine konkreten Maßnahmen zur Absturzsicherung getroffen worden. Die ausgeführten Konsolgerüste waren nicht im SiGe-Plan angeführt worden.

Wann genau mit den Bauarbeiten bei dem Bauvorhaben begonnen wurde konnte nicht festgestellt werden. Es handelt sich dabei um den tatsächlichen Ausführungsbeginn. In jedem Fall waren bereits bei Auftragserteilung an den Berufungswerber die Erdarbeiten und Baumeisterarbeiten vergeben und es haben schon gewisse Vorarbeiten in Form von Bodenverbesserungsarbeiten stattgefunden.

3.3 Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie aus den Aussagen des Berufungswerbers und des Zeugen X in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Hinsichtlich der Auftragserteilung selbst wurden vom Berufungswerber in der Berufung entsprechende Unterlagen über den Schriftverkehr vorgelegt. Hinsichtlich des konkreten Baubeginns erscheinen dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Aussagen des Berufungswerbers durchaus glaubwürdig wonach zumindest gewisse Arbeiten schon bei der Auftragserteilung vorgenommen wurden, wenn gleich die schriftlichen Unterlagen für die Baustellenmeldung und der SiGe-Plan etwas anderes aussagen. Die kurzfristige Beauftragung des Berufungswerbers spricht für diesen Umstand.

Im Übrigen wurden im Rahmen der gemachten Feststellungen die Aussagen auch nicht inhaltlich bestritten.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 10 Abs. 1 Ziff 4 BauKG begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Baustellenkoordinator die Verpflichtung nach § 5 verletzt. Gemäß § 5 Abs. 3 Ziff 3 hat der Baustellenkoordinator den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan und die Unterlage unter Berücksichtigung des Fortschrittes der Arbeiten und eingetretener Änderungen anzupassen oder anpassen zu lassen.

Gemäß § 3 Abs. 1 BauKG hat, wenn auf einer Baustelle gleichzeitig oder aufeinander folgend Arbeitnehmer mehrere Arbeitgeber tätig werden, der Bauherr einen Planungskoordinator für die Vorbereitungsphase und einen Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase zu bestellen.

Nach Abs. 4 diese Bestimmung hat die Bestellung des Planungskoordinators zu Beginn der Planungsarbeiten zu erfolgen. Die Bestellung des Baustellenkoordinators hat spätestens bei Auftragsvergabe zu erfolgen.

Nach Abs. 6 hat die Bestellung schriftlich zu erfolgen. Sie ist nur wirksam, wenn ihr der Bestellte nachweislich zugestimmt hat.

Gemäß § 4 Abs. 2 Ziff 2 leg.cit. hat der Planungskoordinator einen Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan gemäß §7 auszuarbeiten oder ausarbeiten zu lassen.

Gemäß § 6 Abs.1 hat der Bauherr eine Vorankündigung zu erstellen für Baustellen. Nach Abs.2 ist diese Vorankündigung spätestens zwei Wochen vor Beginn der Arbeiten an das zuständige Arbeitsinspektorat zu übermitteln.

Gemäß Abs. 4 Ziff 3 hat die Vorankündigung unter anderem zu beinhalten Name und Anschrift des Bauherrn, des Projektleiters und der Planungs- und Baustellenkoordinatoren.

Gemäß § 7 Abs. 1 hat der Bauherr dafür zu sorgen, dass vor Eröffnung der Baustelle ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan erstellt wird für Baustellen, für die eine Vorankündigung gemäß § 6 erforderlich ist und für Baustellen auf denen Arbeiten zu verrichten sind, die mit besonderen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer verbunden sind.

4.2. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellung steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass der Berufungswerber vom Bauherrn zum Planungs- und Baustellenkoordinator bestellt wurde. Dies ergibt sich eindeutig aus den vorliegenden Schriftstücken und Unterlagen. So hat der Berufungswerber ein Angebot erstellt indem er alle Leistungen gemäß Bauarbeitenkoordinationsgesetz für das o.a. Bauvorhaben angeboten hat. Auf Seite 2 war explizit die Erstellung u. Aktualisierung des SiGe-Plans enthalten. Vom Bauherrn wurde dieses Angebot angenommen und hat der Berufungswerber auch handschriftlich durch seine Angaben dieser Bestellung nachweislich zugestimmt.

Vom Berufungswerber wurde schließlich auch die Vorankündigung nach BauKG an das Arbeitsinspektorat geschickt in der er sich selbst als Planungs- und Baustellenkoordinator bezeichnet. Überdies wurde vom Berufungswerber ein wörtlich auch als solcher bezeichneter Sicherheits- und Gesundheitsplan erstellt, der von Erscheinungsbild auch den üblichen SiGe-Plänen entspricht.

Aufgrund einer Beurteilung dieser Gesamtumstände ist aufgrund des objektivem Erklärungswertes davon auszugehen, dass der Berufungswerber als Planungs- und Baustellenkoordinator tätig wurde und auch einen Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan erstellt hat. Daran ändert es nichts, dass die Vorankündigung gemäß BauKG im Grunde vom Bauherrn zu erstellen ist. Gerade durch die eigene abgegebene Erklärung in der Vorankündigung kommt zum Ausdruck dass sich der Berufungswerber selbst als Planungs- und Baustellenkoordinator gesehen hat.

Gemäß § 3 Abs. 1 BauKG hat der Bauherr den Planungskoordinator für die Vorbereitungsphase und den Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase zu bestellen. Grundsätzlich nach Abs. 4 diese Bestimmung hat die Bestellung des Planungskoordinators zu Beginn der Planungsarbeiten, die Bestellung des Baustellenkoordinators spätestens bei Auftragsvergabe zu erfolgen.

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates handelt es sich bei diesen Zeitvorgaben jedoch um reine Ordnungsvorschriften; d.h. bei verspäteter Bestellung bedeutet dies, dass hier der Bauherr allenfalls einen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand setzt, aber nicht dass dadurch die Bestellung zum Planungs- oder Baustellenkoordinator ungültig bzw. wirkungslos bleiben würde. Gerade als im Sinne des Gesetzes, dass gemäß § 1 Abs. 1 BauKG Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer auf Baustellen gewährleisten soll, muss es angesehen werden, dass wenn auch verspätet doch die entsprechenden Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer noch vorgesehen bzw. soweit sinnvoll nachgeholt werden.

Konkret hat der Berufungswerber auch tatsächlich einen Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan erstellt. Eine rechtsgültige Bestellung zum Baustellenkoordinator lag eindeutig vor, auch wenn diese verspätet erfolgt ist. Der Berufungswerber hat somit auch die Verpflichtung gehabt den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan zu aktualisieren. Er hat dazu auch eine schriftliche Aufforderung des Arbeitsinspektorats aufgrund einer ersten Kontrolle erhalten und ist dieser bis zur zweiten Baustellenkontrolle nicht  nachgekommen. Dass die verwendeten Konsolgerüste nicht im SiGe-Plan enthalten waren, wird auch vom Berufungswerber nicht in Abrede gestellt. Dabei handelt es sich um eine konkrete kollektive Sicherungsmaßnahme im Interesse des Arbeitnehmerschutzes, die in einen aktualisierten SiGe-Plan aufzunehmen gewesen wäre, wobei schon aus Übersichtsgründen ein bloßer Verweis auf allfällige Baustellenbesuchsprotokolle nicht ausreicht. Gerade wenn eine Vielzahl von Professionisten verschiedener Firmen an einer Baustelle tätig sind, ist es umso wichtiger hier eine aktuelle und kompakte Unterlage zu haben, die auch entsprechend konkret ausgeführt ist. Dem Berufungswerber ist natürlich zuzustimmen, diese Maßnahmen dann natürlich umzusetzen und zu überwachen sind Dabei handelt es sich aber um zusätzliche Pflichten, die die Aufnahme in den SiGe-Plan nicht obsolet machen. Der objektive Tatbestand ist daher als erfüllt anzusehen.

4.3. In subjektiver Hinsicht handelt es sich, wie bereits die Erstbehörde ausgeführt  hat,  bei der konkreten Übertretung um ein  so genanntes Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG. Eine Entlastung des Berufungswerber ist diesem nicht gelungen und hat er dazu auch nichts Konkretes hervorgebracht. Im Gegenteil hat er sogar eine ausdrückliche schriftliche Aufforderung des Arbeitsinspektorats dazu ignoriert. Es kann hierzu auf die Ausführung der Erstbehörde verwiesen werden. Der Berufungswerber hat die Übertretung auch in  subjektiver Hinsicht zu verantworten.

4.4. Zur Strafbemessung  kann grundsätzlich ebenfalls zunächst auf die allgemeinen Ausführungen der Erstbehörde verwiesen werden. Sie hat die geschätzten bzw. vom Berufungswerber ergänzten persönlichen Verhältnisse  für die Strafbemessung herangezogen. Obwohl der Berufungswerber rechtskräftig wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung bestraft wurde, wurde dennoch Unbescholtenheit angenommen. Dies kann im Berufungsverfahren aber nicht mehr zu seinem  Nachteil abgeändert werden. Die verhängte Strafe liegt  im untersten Bereich des Strafrahmens und  ist keineswegs als überhöht anzusehen.

Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 oder 21 VStG (außerordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Strafe) war abzusehen, zumal die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

5. Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer