VwSen-550484/16/Kl/Pe VwSen-550486/8/Kl/Pe

Linz, 18.09.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der x, vertreten durch x, vom 31.7.2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren des Auftraggebers Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde x & Co KG betreffend das Vorhaben „Neubau Gemeindezentrum x – Herstellung der Platzoberfläche des Ortsplatzes im Gemeindezentrum x“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9.9.2009 zu Recht erkannt:

Der Nachprüfungsantrag vom 31. Juli 2009, die Zuschlagsentscheidung vom 24. Juli 2009 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 70, 80, 102, 106, 123, 125, 127, 128, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. I Nr. 86/2007 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 31.7.2009 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 900 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handle, welcher nach den Bestimmungen für nicht offene Verfahren ohne vorige Bekanntmachung ausgeschrieben worden sei. Es werde die Zuschlagsentscheidung angefochten.

Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin zur Teilnahme zugelassen und eine Aufforderung zur Angebotsabgabe erhalten habe. Der 8.7.2009 wurde als Frist zur Abgabe des Angebots festgelegt. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes und mangelfreies Angebot gelegt.

Am 8.7.2009 habe die Angebotseröffnung stattgefunden und sei das Angebot der Antragstellerin als Nr.10 mit einem Angebotspreis von 397.755,31 Euro verlesen worden. Das Angebot der x mit der Nr. 12 sei mit einem Angebotspreis von 364.156,15 Euro verlesen worden. Alle anderen Anbote seien teurer gewesen. Unter Pkt. 00 11 24 D der Aufforderung zur Angebotslegung sei der Angebotspreis als einziges Zuschlagskriterium angeführt worden. Mit 24.7.2009 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, dem Angebot der x als Billigstbieterin mit einer Vergabesumme von 364.156,15 Euro, den Zuschlag erteilen zu wollen.

Die Antragstellerin habe ein maßgebliches Interesse am konkreten Auftrag. Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin ein Schaden durch den nicht erhaltenen Auftrag entstehen würde. Ebenso drohe der Verlust eines Referenzprojektes sowie des entgangenen Deckungsbeitrages. Auch würden die Kosten für die Angebotserstellung frustriert werden.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung, auf Gleichbehandlung aller Bieter, auf Ausschluss nicht geeigneter Bieter sowie auf Ausscheiden ausschreibungswidriger Angebote, verletzt.

Zu den Gründen für die Rechtswidrigkeit wurde vorgebracht, dass bei einer vergaberechtskonformen Prüfung die x wegen fehlender Referenzen ausgeschieden hätte werden müssen, zumal wie in Pkt. 0 11 13 B der Aufforderung zur Angebotslegung als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit eine Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Leistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der Auftraggeber gefordert wird. Gemäß den ergänzenden Erklärungen zur Aufforderung zur Angebotslegung seien keine Sub-Unternehmervergaben zulässig, im Vergabefall seien Referenzen von ähnlichen Bauvorhaben beizubringen.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge jedoch nicht über ein Referenzprojekt für die Herstellung einer Platzoberfläche in ähnlicher Größe wie der konkrete ausgeschriebene Vertrag. In der Vergangenheit habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine vergleichbaren Aufträge in der alleinigen Verantwortung des Hauptauftragnehmers, sondern nur als Subunternehmer abgewickelt. Als solche sei sie nicht für die technische Leistung zuständig, sondern nur eingebettet in das organisatorische Schema des jeweiligen Hauptauftragnehmers. Damit sei ungeachtet der handwerklichen Verarbeitungsqualität der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine einschlägige Referenz gegeben und die technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auch wegen Ausschreibungswidrigkeit hinsichtlich des angebotenen Fugenvergussmörtels und der technischen Beständigkeit auszuscheiden gewesen.

Gemäß Pkt. 30 12 05 A der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei das Liefern und Verfüllen der Pflastersteine mit Fugenvergussmörtel SAMCO 88 unter Anwendung des Verarbeitungsverfahrens ACOSIM AG anzubieten gewesen. Der Mörtel sei auf die gesamte Fugentiefe einzubringen und mit einer patentierten Rüttelplatte oder Rüttelwalze zu verdichten. Die Reinigung von überschüssigen Mörtelresten habe mit einer Schwammputzmaschine mit geringst möglichem Wasserbedarf schonend zu erfolgen (eine Reinigung mittels Sägespänen, Wasserschlauch oder Hochdruckreiniger sei nicht zulässig). Weiter seien Mindestanforderungen an den Fugenmörtel im eingebauten Zustand zu erreichen, und zwar Druckfestigkeit mindestens 40 N/mm² B 400 und Frost- und Tausalzbeständigkeit in Anlehnung an die ÖNORM B 3258.

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei das Produkt DURIMENT PFS/2 angeboten worden. Dieses sei technisch nicht gleichwertig. Während nämlich die Aufforderung zur Angebotslegung die Reinigung von überschüssigen Mörtelresten mit einer Schwammputzmaschine mit geringst möglichem Wasserbedarf und in schonender Weise verlange und eine Reinigung mittels Sägespänen, Wasserschlauch oder Hochdruckreiniger nicht zulasse, sei es bei dem Produkt DURIMENT PFS/2, wie sich aus dem Abschnitt „Verarbeitung“ von dessen Datenblatt ergebe, gerade nicht der Fall. Danach werde die Oberfläche mit einem Wasserstrahl und einem Besen gereinigt. Verbleibende Mörtelreste werden mit Sägemehl aufgenommen.

Weiters verlange die Aufforderung zur Angebotslegung die Erfüllung von Mindestanforderungen hinsichtlich der Druckfestigkeit und der Frost- und Tausalzbeständigkeit im eingebauten Zustand. Die technischen Werte des durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin angebotenen Produkts werden jedoch nicht im eingebauten Zustand nachgewiesen, sondern nur im Laborversuch und nicht von einer akkreditierten Prüfanstalt. Das gelte sowohl für die Mindestanforderung hinsichtlich Druckfestigkeit und Frost-/Tausalzbeständigkeit als auch für Haftzugkraft bzw. Biegezugfestigkeit. Schließlich weise das angebotene Produkt keine CE-Kennzeichnung auf. Es sei also hinsichtlich der angebotenen Verfugung und der Beständigkeit nicht gleichwertig. Es wäre daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin könne auch nicht als Alternativangebot verstanden werden, zumal die Abgabe von Alternativangeboten gemäß Pkt. 00 11 09 D nur neben einem ausschreibungsgemäßen Hauptangebot zulässig sei. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei jedoch nur ein Hauptangebot gelegt worden. Vielmehr sei ein anderes als das ausgeschriebene Produkt angeboten worden und hätte der Bieter dessen Gleichwertigkeit mit dem ausgeschriebenen Produkt durch Vorlage entsprechender Nachweise belegen müssen. Wenn das vom Bieter genannte Erzeugnis aber nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entspricht, sei das Angebot ausschreibungswidrig und wäre auszuscheiden gewesen. Die Nichtvorlage von Nachweisen der Gleichwertigkeit stelle einen unbehebbaren Angebotsmangel dar und führe dies zum Ausscheiden.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zum Hauptantrag und führt zur Interessensabwägung aus, dass ein gelinderes Mittel zu dem Zweck, die konkret drohende Schädigung der Antragstellerin zu verhindern, nicht zur Verfügung stehe. Insbesondere seien keine Interessen der Auftraggeberin gegen die beantragte einstweilige Verfügung ersichtlich. Die Dauer von Nachprüfungsverfahren seien beim Projektzeitplan mit einzuberechnen. Öffentliche Interessen, welche der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, waren nicht zu erkennen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde x & Co KG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Von der Auftraggeberin wurden der Gesellschaftsvertrag und die Vereinssatzungen vorgelegt. In ihrer Stellungnahme vom 4.8.2009 verweist die Auftraggeberin auf Pkt. 00 11 11 ff des LV dahingehend, dass Nachweise erst bei Aufforderung durch den Ausschreiber beizubringen seien (00 11 15 B LV). Somit sei der reguläre Zeitpunkt der Beibringung von Nachweisen erst mit gesetzter Frist durch den Auftraggeber definiert (vgl. § 70 Abs.3 BVergG). Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei mit Schreiben vom 10.7.2009 aufgefordert worden, eine letztgültige Lastschriftenanzeige FA, einen letztgültigen Kontoauszug der SVA, eine Bonitätsauskunft der Hausbank, einen Nachweis der Gewerbeberechtigung, eine Referenzliste mit Wert der Leistungserfüllung + Auftraggeber zu übermitteln sowie die personelle Ausstattung bekannt zu geben. Diese Nachweise seien fristgerecht erbracht worden und haben die Nachweise über die berufliche Befugnis, Zuverlässigkeit sowie finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit keinen Anlass zur misstrauischen Hinterfragung der restlichen Bescheinigungen und Referenzen gegeben. Die Referenzliste von 2007 bis 2009 weise nach Summe der Auftragsvolumina auch einzelne Projekte auf, welche die hier gegenständliche Vergabesumme überschreite. Die von der Antragstellerin interpretierte Anforderung, ein oder mehrere Referenzobjekte zu fordern, die genau den Auftragsgegenstand wiedergeben, das heißt eine vergleichbare Fläche von 1100 m², könne aus dem Wortlaut „ähnliche Bauvorhaben“ nicht abgeleitet werden. Hier seien vorweg keine Aussagen bzgl. quantitativen oder qualitativen Kriterien getätigt worden bzw. soll der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt bleiben und somit der Vergleich anhand der Auftragssumme ein, im Ermessen des Auftraggebers liegendes, adäquates Mittel darstellen.

Bezüglich der Beschwerde der Unzulässigkeit, erbrachte Leistungen als Subunternehmer für Referenzen heranzuziehen, werde auf RV 1171 BlgNR 22.GP 65 verwiesen. Dort werde zur Bestimmung des § 75 überdies festgehalten, dass Leistungserbringungen als Subunternehmer als Referenz angeführt werden können. Die Wendung „keine Sub-Unternehmervergaben zulässig“ beziehe sich auf die prinzipielle Erbringung der Leistung, den Hauptauftrag nicht gesamt durch Subunternehmer abzuwickeln. Abschließend sei zu Pkt. 1.8.1. der Antragstellerin festzuhalten, dass sowohl die Referenzen nach dem im Leistungsverzeichnis (kurz: LV) beschriebenen Verfahren korrekt eingefordert als auch die Referenzliste vom Auftraggeber in der gesetzten Frist übermittelt und diese in kumulativer Hinsicht neben den anderen erbrachten Nachweisen vom Auftraggeber in seiner Verhältnismäßigkeit zum Auftragsgegenstand als auch zu den anderen erbrachten Nachweisen gewürdigt worden sei. Bezüglich des Nachweises der Druckfestigkeit, Frost- und Tausalzbeständigkeit sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Prüfzeugnis der staatlich akkreditierten X GmbH vorgelegt worden und sei darin die Gleichwertigkeit mit der Expositionsklasse XF4 bescheinigt worden. Bezüglich der geforderten speziellen Verarbeitungsrichtlinie werde auf das Protokoll vom 24.7.2009 verwiesen, in dem eine wie im LV beschriebene Verarbeitung zugesichert und auch hiefür eine 10jährige Gewährleistung für das Produkt gegeben worden sei. Es werde die Aufhebung der einstweiligen Verfügung sowie die Einstellung des Nachprüfungsverfahrens beantragt. Der Stellungnahme waren die oben angesprochenen Beilagen angeschlossen.

Von der Auftraggeberin wurden weiters die angeforderten Unterlagen wie Kostenschätzung, Aufforderung zur Angebotsabgabe, Angebotsunterlagen, Angebotseröffnungsprotokoll, ergänzende Erklärungen zu den Angebotsunterlagen, allgemeine Geschäftsbedingungen der Gemeinde x, Originalangebot der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Schriftverkehr und Aufklärung mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Protokoll über die Angebotsprüfung, Datenblatt und Prüfbericht bezüglich DURIMENT und SAMCO 88 vorgelegt.

3. Mit Eingabe vom 14.8.2009 wurden von der x als präsumtive Zuschlagsempfängerin (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) schriftliche Einwendungen erhoben und die Abweisung des Nachprüfungsantrages beantragt. Es wurde dargelegt, dass die Antragstellerin sowie auch die x ein Angebot gelegt hätten, wobei die x an der Antragstellerin beteiligt sei. Eine Mehrfachbeteiligung am Vergabeverfahren sei entsprechend Pkt. 2.3.5. der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gemeinde x ausgeschlossen und führe zum Ausschluss der Angebote der Antragstellerin und der x. Es sei daher das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und könne sie keinen Zuschlag erhalten. Es fehle die Antragslegitimation.

Zur Behauptung des Ausscheidungsgrundes der fehlenden Referenzen wurde dargelegt, dass gemäß Pkt. 0 11 13 B und Pkt. 0 11 15 B des LV über Aufforderung der Auftraggeberin vom 10.7.2009 fristgerecht entsprochen worden sei. Die Vorlage von Referenzen bereits bei der Angebotslegung sei nicht erforderlich gewesen. Die Referenzen hätten ähnliche Bauvorhaben betroffen, insbesondere die zuletzt durchgeführt Ortsplatzgestaltung der Gemeinde X, welche an die mitbeteiligte Partei vergeben war und welcher ähnliche Leistungen zugrunde lagen. Auch sei unrichtig, dass vergleichbare Aufträge nur als Subunternehmer durchgeführt worden seien. Vielmehr seien mehrfach vergleichbare Projekte als Hauptauftragnehmer ausgeführt worden. Allerdings werde auch durch erbrachte Subunternehmerleistungen die technische Leistungsfähigkeit erbracht. In den ergänzenden Erklärungen der Auftraggeberin sei nicht gefordert, dass in der Referenzliste keine Subunternehmeraufträge anzuführen sind, sondern lediglich, dass der Zuschlagsempfänger die Hauptleistung zu erbringen hat und diese nicht weiter vergeben darf.

Gemäß Pkt. 30 12 05 A des LV sei für die Fugenverfüllung anstelle von SAMCO 88 ein gleichwertiges Produkt, nämlich DURIMENT Pflaster-Fugenschlämme GK2-PFS/2 angeboten worden und ein Prüfbericht der staatlich akkreditierten Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle GmbH vom 3.6.2009 zum Beweis der Gleichwertigkeit vorgelegt worden. Im Labor wurde eine mittlere Druckfestigkeit von 67 N/mm² erreicht. Aufgrund der Abminderung für den eingebauten Zustand errechnet sich eine Druckfestigkeit von etwa 57 N/mm². Der geforderte Mindestwert für die Druckfestigkeit von 40 N/mm² wird somit jedenfalls erreicht. Auch ist die Gleichwertigkeit mit der Expositionsklasse XF4 für die Frost- und Tausalzbeständigkeit nachgewiesen. Die Reinigung von überschüssigen Mörtelresten wird, wie in der Ausschreibung verlangt, mit einer Schwammwaschmaschine durchgeführt. Das Angebot entspricht daher der Ausschreibung und liegt die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor.

3.1. Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 21.8.2009 eine Gegenäußerung eingebracht und ausgeführt, dass „ähnliche Bauvorhaben“ so zu interpretieren sei, dass ähnliche Pflasterarbeiten insbesondere auf einer Fläche ähnlicher Größe, nämlich rund 1100 m² zu erbringen seien. Das alleinige Abstellen auf den Auftragswert sei im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit unzureichend. Referenzen seien Nachweise über erbrachte Leistungen und durch Bescheinigungen bzw. Erklärungen des Leistungsempfängers zu erbringen. Eine bloße Liste reiche nicht aus, es sei denn, es handle sich ausschließlich um private Auftraggeber. Auch sei die angeführte Referenzliste unvollständig im Sinn Pkt. 00 11 13 B des LV. Es müsse sich um technisch und organisatorisch vergleichbare Referenzprojekte handeln. Die Vergleichbarkeit bei Pflasterarbeiten bestehe insbesondere in der Größe der Fläche. Die Beurteilung der Eignungsnachweise lediglich in einer Gesamtschau sei unzulässig. Sollten zur Eignungsprüfung abweichende Festlegungen getroffen worden sein, so sind sie nicht bekannt gegeben worden und daher als nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Zusammenhang mit der Zuschlagsentscheidung geltend zu machen. Schließlich sei die Befugnis für Baumeister gemäß Pkt. 00 15 07 0 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gegeben. Im Übrigen sei ein ausschreibungswidriges Angebot gelegt worden, weil kein tauglicher Nachweis der Druckfestigkeit und Frost- und Tausalzbeständigkeit erbracht worden sei, insbesondere weil der Nachweis „im eingebauten Zustand“ zu erbringen sei. Die durchgeführte Prüfung beziehe sich nicht auf die Mindestanforderungen der Auftraggeberin. Auch die angebotene Verarbeitung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin entspräche nicht der Ausschreibung. Eine nachträgliche Änderung und Zusicherung sei nicht zulässig. Das angebotene Produkt sei nicht gleichwertig und verfüge über keine CE-Kennzeichnung. Gemäß Pkt. 30 12 01 G sei ausdrücklich die CE-Zertifizierung des angebotenen Materials gefordert. Schließlich wurde auf die Unzulässigkeit der Anträge der Auftraggeberseite hingewiesen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen, welche von der Auftraggeberseite sowie auch den beteiligten Parteien vorgelegt wurden.

Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 9.9.2009 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin, die Auftraggeberin sowie die mitbeteiligte Partei jeweils mit ihren Vertretern teilgenommen haben. Seitens der Auftraggeberseite wurde auch die vergebende Stelle beigezogen. Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat Herrn x, geladen und einvernommen. Dieser ist aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit sachverständiger Zeuge.

Aufgrund der von den Parteien vorgelegten Unterlagen und der Parteienäußerungen sowie der sachverständigen, glaubwürdigen und nachvollziehbaren Äußerungen des einvernommenen Zeugen steht als erwiesen fest:

4.1. Die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde x & Co KG hat im Rahmen des Projektes Neubau Gemeindezentrum x die Herstellung der Platzoberfläche des Ortsplatzes im Gemeindezentrum x als Bauauftrag im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ausgeschrieben, insbesondere sind Pflasterarbeiten von ca. 1100 m² ausgeschrieben. Unbeschränkt haftender Gesellschafter ist der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde x, der durch den Amtsleiter der Gemeinde x als Vereinsobmann vertreten wird. Kommanditist und Alleineigentümerin ist die Gemeinde x. Das Projekt wird vom Büro Architekt x als vergebende Stelle betreut.

Bei der Angebotseröffnung am 8.7.2009 sind zwölf Angebote eingelangt, darunter das Angebot der Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von 397.755,31 Euro, das Angebot der mitbeteiligten Partei mit einem Gesamtpreis von 364.156,15 Euro und das Angebot der x mit einem Gesamtpreis von 419.388,80 Euro.

4.2. Aus der Ausschreibungsunterlage (kurz: AU), Pos. 00 13 04 A und Pkt. 30 12 01 E, geht hervor, dass die Antragstellerin bereits ausführende Firma für die Außenanlagen ist, wobei dies die Außenanlagen um das Gemeindezentrum, ausgenommen die Ortspaltzgestaltung vor dem Gemeindezentrum umfasst. Die Ortsplatzgestaltung ist nunmehriger Ausschreibungsgegenstand und umfasst Pflasterarbeiten (LG 30) sowie allenfalls nötige Unterbeton- und Nebenarbeiten für die Außenanlage.

Die Angebotsbestimmungen (Seite 3 und 4 der AU) enthalten unter anderem die erforderlichen Nachweise, wie z.B. in Pos. 00 11 11 die Nachweise der Befugnis. In Pos. 00 11 13 sind die Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit, darunter unter Pos. 00 11 13 B eine Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Leistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung und der Auftraggeber. Pos. 00 11 15 enthält ergänzende Bestimmungen zu den geforderten Nachweisen und führt dazu aus, dass sämtliche Nachweise bei Aufforderung durch den Ausschreiber innerhalb einer Frist von fünf Tagen vorzulegen sind.

Der Zuschlag erfolgt auf den niedrigsten Angebotspreis, also auf den Billigstbieter (Pos. 00 11 24 D).

Die ergänzenden Erklärungen des Auftraggebers führen aus: „Es sind keine Sub-Unternehmervergaben zulässig, im Vergabefall sind Referenzen von ähnlichen Bauvorhaben beizubringen.“.

Zum Begriff „ähnliche Bauvorhaben“ haben sowohl Auftraggeberseite als auch Antragstellerseite dies in jenem Sinne verstanden, dass es sich um eine Außenanlagengestaltung mit Natursteinverlegung, also ein Bauvorhaben ähnlicher Art und ähnlichen Umfangs handeln soll, wobei nicht das Hauptaugenmerk auf eine bestimmte Größe gesetzt wird. Es ist jedenfalls von einer großflächigen Verlegung auszugehen, wobei die Verlegeart bzw. Verlegetechnik bzw. das Verlegeverfahren ähnlich sein soll. Hingegen ist ein gleichartiges Bauvorhaben nicht nachzuweisen.

Die Leistungsgruppe (kurz: LG) 30 beinhaltet die Verpflasterung inländischer Natursteine gebunden und in Unterleistungsgruppe 12 den Bodenbelag und Sockelleisten außen. In Pos. 30 12 01 C sind die zu verwendenden Gesteinsarten aufgelistet und sodann auf Seite 30 und 31 der AU näher beschrieben, wobei die CE-Zertifizierung für das angebotene Gesteinsplattenmaterial und auf Seite 31 der AU die Mindestanforderungen des Gesteinsplattenmaterials näher ausgeführt sind. Die geforderten Werte in den Mindestanforderungen sind in Prüfzeugnissen nach Prüfungen laut den auf Seite 30 der AU angeführten Normen zu bestätigen. Die Leistungen sind unter Pos. 30 12 02 anzubieten. Die Fugenverfüllung ist im LV unter Pos. 30 12 05 A als sonstige Leistung der Flächenpflasterung geregelt und schreibt die Verfüllung der Steine mit Fugenvergussmörtel SAMCO 88 unter Anwendung des Verarbeitungsverfahrens ACOSIM AG vor. Der Mörtel ist auf die gesamte Fugentiefe einzubringen und mit einer patentierten Rüttelplatte oder Rüttelwalze zu verdichten. Die Reinigung von überschüssigen Mörtelresten hat mit einer Schwammputzmaschine mit geringstmöglichem Wasserbedarf schonend zu erfolgen (eine Reinigung mittels Sägespänen, Wasserschlauch oder Hochdruckreiniger ist nicht zulässig). Folgende Mindestanforderungen an den Fugenmörtel in eingebautem Zustand sind zu erreichen: Druckfestigkeit: mindestens 40 N/mm² B 400; Frost- und Tausalzbeständigkeit in Anlehnung der Ö-Norm B3258. Als anzuwendendes Produkt wird SAMCO 88 oder gleichwertig bestimmt und ist eine Bieterlücke für das angebotene Erzeugnis vorgesehen.

Die AU wurde nicht angefochten und ist daher bestandsfest geworden.

4.3. Die Antragstellerin ist laut Firmenbuchauszug nahezu zu 100 % im Eigentum der Kommanditistin x. Die Beteiligung der x ist vernachlässigbar. Unbeschränkt haftender Gesellschafter ist die Baugesellschaft x. Die Antragstellerin hat ausschreibungsgemäß mit Fugenvergussmörtel SAMCO 88 angeboten.

Die mitbeteiligte Partei hat in Pos. 30 12 05 A in die Bieterlücke „DURIMENT PFS2“ eingetragen und ansonsten unter gleichbleibenden Vorgaben angeboten.

Im Zuge der Angebotsprüfung wurden von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 10.7.2009 letztgültige Unterlagen und Nachweise gefordert: letztgültige Lastschriftsanzeige, letztgültiger Kontoauszug, Bonitätsauskunft, Nachweis der Gewerbeberechtigung, Referenzliste, personelle Ausstattung. Dieser Aufforderung wurde nachgekommen. Die mitbeteiligte Partei verfügt über Gewerbeberechtigungen für Gärtner, Pflasterer und das Teilgewerbe Erdbau. Eine Referenzliste unter Anführung des Auftraggebers, des Projektes und Ortes, des Ausführungszeitraumes und der Auftragssumme wurde beigebracht. Daraus ist ersichtlich, dass der überwiegende Teil der Referenzen als Subauftrag ausgeführt wurde, von der Auftragssumme her allerdings ähnliche Vorhaben vorliegen.

Aus der Ausschreibung ergibt sich eine eher kleinformatige Plattenverlegung. In Bezug auf die Referenzen verweist die mitbeteiligte Partei in der mündlichen Verhandlung auf die Referenz Nr. 18 „Ortsplatz Obertraun“, wobei ebenfalls Granitplatten, wie nunmehr gefordert, in einem Ausmaß von 400 m² verlegt wurden. Hinsichtlich Verlegeverfahren und verwendeten Fugenmörtel wird auf die Referenz „Hauptplatz Linz“ und „Ortsplatz Oberschlierbach“ hingewiesen, wo auch DURIMENT PFS2 verwendet wurde und das gleiche Verfahren angewendet wurde. Die Auftraggeberin hat einzelne Referenzen vertieft geprüft, wie z.B. „Ortsplatzgestaltung Oberschlierbach“, Aufträge der Firma x und „Hauptplatzgestaltung Linz“ durch Nachfrage beim Tiefbauamt des Magistrates Linz und war die Prüfung zufrieden stellend. Auch die Referenzen „Wissensturm Linz“ und „Ortsplatz Sierning“ weisen ähnliche Ausführungen auf. Die mitbeteiligte Partei verweist auch auf die Referenz Nr. 6 „Ortsplatzgestaltung Timelkam“, welche für die Antragstellerin ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

Weiters hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 14.7.2009 um schriftliche Aufklärung zu einzelnen, näher bezeichneten Positionen bis 16.7.2009 verlangt und wurde mit Schreiben vom 16.7.2009 durch die mitbeteiligte Partei hiezu geantwortet. Weiters wurde ein Prüfbericht der staatlich akkreditierten Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle GmbH vom 3.6.2009 vorgelegt, wonach die DURIMENT Pflaster-Fugenschlämme GK2 eine Biege-/Zugfestigkeit von 9,9 N/mm² und eine Druckfestigkeit von 67 N/mm² aufweist. Normbeton weist bei der Druckfestigkeit einen Wert von 40 bis 50 N/mm² auf. Die Prüfung der Frost-/Tausalzbeständigkeit ergab eine Gleichwertigkeit mit der Frostklasse XF4 bei einem Abwitterungswert von 3 (Mittelwert). Der Vergleichsbeton weist einen Mittelwert bei der Abwitterung von 92 auf. Ein Datenblatt sowie eine Referenzliste für DURIMENT PFS GK2/PFS GK2 PCC wurden vorgelegt (darunter z.B. Ortsplatz Oberschlierbach und Pöstlingbergbahn/Hauptplatz Linz).

Zu der Anforderung „im eingebauten Zustand“ wird ausgeführt, dass das Prüfmaterial bzw. die zu prüfenden Würfel in der Regel in den Laboren hergestellt werden, wobei dort beste Bedingungen herrschen, so z.B. auch hinsichtlich der Verdichtung des Materials. Bei tatsächlicher Verlegung müssen natürlich die Witterungs- und Arbeitsverhältnisse bei der Verlegung berücksichtigt werden und verringert sich dann der Wert entsprechend. Es wurde aber vom Zeugen ausgeführt, dass unter der Voraussetzung, dass normgemäß und gemäß den Angaben des Herstellers, das Mörtelmaterial DURIMENT PFS2 an der Baustelle eingearbeitet wird, dann davon auszugehen ist, dass auch im eingebauten Zustand die Mindestanforderung von 40 N/mm² jedenfalls erreicht wird. Dazu ist nach den Angaben der mitbeteiligten Partei auch zu berücksichtigen, dass bei ihrer Verlegeweise der Rüttelungsvorgang entfällt und daher keine Rüttelfehler auftreten können. Das Material hat eine Selbstverdichtung und weist daher einen besseren Verdichtungsgrad auf, insbesondere auch im Zusammenhang mit der Verwendung einer Schwammputzmaschine, bei der weniger Wasser zur Reinigung verwendet wird.

Hinsichtlich der Frost- und Tausalzbeständigkeit ist nach glaubwürdigen Aussagen des Zeugen eine Unterscheidung nach eingebautem Zustand zum Laborzustand nicht relevant, weil mit dem Vergleichsbeton verglichen wird und sowohl Vergleichsbeton als auch geliefertes Material in Laborverhältnissen hergestellt wird. Darüber hinaus wurde aber die Prüfung nach der strengeren Ö-Norm B 3303 durchgeführt, welche bei der Prüfung 56 Frost-/Tauwechsel zugrunde legt, während die Ö-Norm B 3258 lediglich 28 Frost-/Tauwechsel zugrunde legt. Darüber hinaus kennt die Ö-Norm B 3258 keine Klassen, sondern unterscheidet nur zwischen frost-/tausalzbeständig und nicht beständig. Die Frostklasse XF4 ist die beständigste bzw. härteste Klasse mit einem Mittelwert von 92. Die Fugenschlämme weist aber einen Abwitterungswert von nur 3 auf und ist daher wesentlich beständiger als der Normbeton.

Es sind daher die Anforderungen hinsichtlich Druckfestigkeit und Frost-/Tausalzbeständigkeit nachgewiesen.

Dies wurde auch im Aufklärungsgespräch vom 24.7.2009 so erörtert und festgehalten. Weiters wurde – wie im Angebot – die Vorgehensweise bei der Verlegung mittels Schwammputzmaschine im Aufklärungsgespräch bestätigt. Dies deshalb, weil die Verarbeitung im Produktblatt anders dargestellt ist.

4.4. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung wurden keine Angebote ausgeschieden. Aufgrund des Ergebnisses der vertieften Angebotsprüfung wurde die mitbeteiligte Partei als Billigst-/Bestbieterin vorgeschlagen.

Mit Schreiben vom 24.7.2009 wurde den Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Firma x, als Billigstbieterin mit einer Vergabesumme von 364.156,15 Euro netto bekannt gegeben.

4.5. Es besteht ein Lizenzvertrag zwischen der ARGE x, bestehend aus der Firma x und der Firma x, und der Firma x, betreffend das Verfahren zum Ausfugen von Pflasterungen und Plattenbelägen. Gemäß Pkt. 1.1. geht es um die Rechte an einem speziellen Verfahren zum Ausfugen von Natursteinbelägen (Pflasterungen und Plattenbelägen). Das Verfahren besteht im Wesentlichen aus dem Einbringen des patentierten Quarzsandfugenmörtels SAMCO 88 in die Fugen der Natursteinbeläge mittels bestimmter Maschinen und Geräte; es wird in der Betriebsdokumentation im Detail beschrieben. Im Pkt. 2 (Vertragsumfang) wird die Lizenznehmerin verpflichtet, für die Dauer dieses Vertrages keinen Vertrag mit Dritten bezüglich eines mit dem System konkurrierenden Systems abzuschließen und weder unmittelbar noch mittelbar für ein anderes Unternehmen tätig zu werden, das mit der Lizenzgeberin in Konkurrenz steht oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen.

Nach den Angaben der mitbeteiligten Partei handelt es sich bei der Verarbeitung von DURIMENT um kein Patentverfahren. Das Rüttelverfahren entfällt und wird lediglich der Fugenmörtel eingeschlämmt und sodann die Platten mit einer Schwammputzmaschine gereinigt. Auch die Schwammputzmaschine ist kein Patent und wird von der mitbeteiligten Partei standardmäßig verwendet, so z.B. auch zur Herstellung von anderen Zementfugen. Durch die Verwendung der Schwammputzmaschine ist höchste Qualität für die Verfugung gegeben, weil möglichst wenig Wasser zum Reinigen der Steine verwendet wird. Je weniger Wasser verwendet wird, desto höher ist die Qualität der der Fuge.

4.6. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5.8.2009, VwSen-550485/6/Kl/Rd/Hu, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30.9.2009, untersagt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen iSd Art.126b Abs.2 soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen iSd Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

Gemäß Art.14b Abs.2 letzter Satz B-VG gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z1 lit.b und c und der Z2 lit.b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.

Die Gemeinde x leistet die gesamte finanzielle Einlage in die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde x & Co KG und wird diese auch inhaltlich von der Gemeinde beherrscht. Sie ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 und ist die Zuständigkeit gemäß § 1 Oö. VergRSG 2006 gegeben. Das Nachprüfungsverfahren unterliegt den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublitt.cc BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 24.7.2009 und ist rechtzeitig. Die Antragstellerin wurde im Vergabeverfahren nicht ausgeschieden. Die Antragstellerin steht zwar zum überwiegenden Teil im Eigentum der im Vergabeverfahren mitbietenden x, welcher aber als Kommanditist kein Einfluss auf die Geschäftsführung zukommt. Geschäftsführend ist die unbeschränkt haftende Gesellschafterin Baugesellschaft x. Auch liegt keine Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft zwischen den genannten Unternehmen vor. Es liegt daher auch keine Mehrfachbeteiligung durch Mitgliedschaft bei mehreren Bietergemeinschaften oder durch Mitgliedschaft bei einer Bietergemeinschaft und Abgabe eines eigenen Angebots vor. Pkt. 2.3.5. der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gemeinde x ist daher nicht erfüllt. Die genannten Unternehmen haben in eigenem Namen ein Angebot abgegeben. Es liegt daher kein Ausschlussgrund vor. Der Antrag ist daher zulässig.

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006).

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise dazu verlangen, dass ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Nachweise dürfen vom Unternehmer nur soweit verlangt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist (Abs.2). Der Auftraggeber kann den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern (Abs.3).

Gemäß § 75 Abs.1 BVergG 2006 kann als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z4 der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise zu verlangen. Andere als die in den Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.

Gemäß § 75 Abs.6 Z1 BVergG 2006 kann als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen verlangt werden.

Gemäß § 80 Abs.2 BVergG 2006 sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung des Auftraggebers nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

Gemäß § 102 BVergG 2006 hat bei nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Aufforderung zur Angebotsabgabe nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu erfolgen. Diese Voraussetzungen sind vorab zu prüfen und festzuhalten. Die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer hat in nicht diskriminierender Weise stattzufinden.

Gemäß § 106 Abs.7 BVergG 2006 kann der Bieter, wenn ausnahmsweise gemäß § 98 Abs.7 und 8 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ erfolgt, in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen.

Gemäß § 123 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen, und es ist im Einzelnen zu prüfen, ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter bzw. – bei der Vergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs.4 und 5 vertieft prüfen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder nach Prüfung gemäß Abs.2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangen.

Gemäß § 126 Abs.1 BVergG 2006 ist, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben, oder werden Mängel festgestellt, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind.

Gemäß § 127 Abs.1 BVergG 2006 sind während eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen oder der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

Gemäß § 128 Abs.1 BVergG 2006 ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

Gemäß § 130 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

5.3. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Es wurde im Nachprüfungsantrag die mangelnde Eignung der mitbeteiligten Partei geltend gemacht, insbesondere die mangelnde Befugnis und mangelhafte Referenzen, und die Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes bestritten. Es wurde eine Verletzung im Recht auf eine vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung, auf Gleichbehandlung aller Bieter, auf Ausschluss nicht geeigneter Bieter sowie auf Ausscheiden ausschreibungswidriger Angebote geltend gemacht.

5.3.1. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist bei der Prüfung der Eignung der mitbeteiligten Partei die Befugnis für das Gewerbe Pflasterer sowie auch für die Gewerbe Gärtner und das Teilgewerbe Erdbau nachgewiesen. Im Sinn des § 70 Abs.2 BVergG 2006 ist daher die Pos. 00 11 11 der AU so zu lesen, dass Nachweise der Befugnis nur in dem Ausmaß verlangt werden, als es durch den Gegenstand des Auftrages (Pflasterarbeiten) gerechtfertigt ist. Es ist daher für die ausgeschriebenen Arbeiten eine Befugnis für Baumeister nicht erforderlich. Die Pos. 00 15 07 0 enthält keine Anforderung hinsichtlich der Eignung bzw. Befugnis, sondern ist im Zusammenhang mit der Beschreibung der Leistung bzw. den Angaben der projektbetreuenden Personen zu lesen.

Hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit entspricht Pos. 00 11 13 B der Bestimmung des § 75 Abs.6 Z1 BVergG 2006. Entsprechend Pos. 00 11 15 waren die Nachweise nicht bei Angebotslegung beizulegen, sondern über Aufforderung durch den Ausschreiber innerhalb einer Frist von fünf Tagen vorzulegen. Einer entsprechenden Aufforderung, die Referenzliste vorzulegen, ist die mitbeteiligte Partei nachgekommen. Hiezu ist auch auf die ergänzenden Erklärungen der Auftraggeberin hinzuweisen, dass Referenzen von ähnlichen Bauvorhaben im Vergabefall beizubringen sind. Aus der Referenzliste sind die erforderlichen Angaben zu entnehmen und daraus auch ersichtlich, dass sowohl nach Art als auch nach Umfang und Verfahrenstechnik ähnliche Projekte nachgewiesen wurden. Diesen Angaben wurde auch in einer vertieften Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin nachgegangen und wurden diese bestätigt. Auch geht aus den Erklärungen anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung eindeutig hervor, dass es sich um ähnliche Bauvorhaben handelt. Die Eignung ist daher nachgewiesen.

Im Übrigen wird aber auf die Bestimmung des § 102 Abs.1 BVergG 2006 hingewiesen, wonach im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Eignung der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter bereits vorab zu prüfen und festzuhalten ist. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe darf nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer erfolgen. Dies bedeutet, dass die Frage der Eignung im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht erst im Zuschlagsverfahren, sondern bereits vor der Ausschreibung stattzufinden hat. Die nächste gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.cc BVergG 2006 ist im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Aufforderung zur Angebotsabgabe. Spätestens mit Kenntnis dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung, nämlich der Aufforderung der mitbeteiligten Partei zur Angebotsabgabe, zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung wäre daher die Anfechtung dieser Entscheidung möglich und erforderlich gewesen. Diese Entscheidung wurde aber nicht angefochten und ist daher bestandskräftig geworden.

Es erweist sich daher die mitbeteiligte Partei als geeignete Bieterin und war daher ihr Angebot nicht gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG 2006 auszuscheiden.

Was hingegen die ergänzende Erklärung der Auftraggeberin „es sind keine Sub-Unternehmervergaben zulässig“ anlangt, so kann dies nur im Sinne des BVergG 2006 gelesen werden, nämlich dass die ausgeschriebene Leistung nicht zur Gänze an Subunternehmer vergeben werden darf. Daran ändert auch nicht der Umstand, dass der zweite Halbsatz dieser Erklärung Referenzen behandelt. Eine Bedingung, dass Referenzen nicht durch Subunternehmerleistungen erbracht werden können, kann aus der ergänzenden Erklärung der Auftraggeberin nicht gelesen werden. Eine solche Interpretation würde im Übrigen auch dem BVergG widersprechen. Der AU ist nicht von vorn herein eine gesetzwidrige Bestimmung zu unterstellen.

5.3.2. Auch die von der Antragstellerin behauptete Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der mitbeteiligten Partei liegt nicht vor. Wie aus der Systematik des LV ersichtlich ist und sich auch als Ergebnis der mündlichen Verhandlung zeigte, enthalten die Bestimmungen der Pos. 30 12 01 bis 30 12 02 Festlegungen betreffend die Bodenplatten. Hier sind Mindestanforderungen hinsichtlich der Gleichwertigkeit aufgelistet und die Normen, anhand derer die Prüfungen zum Nachweis der geforderten Werte erfolgen sollten, aufgelistet, auch ist die CE-Zertifizierung und die Herkunft aus dem EU-Raum bzw. EWR-Raum festgelegt. Nicht erfasst ist von diesen Anforderungen die Spezifizierung hinsichtlich der Leistung der Fugenverfüllung. Diese Leistung ist in den Pos. 30 12 05 beschrieben. Insbesondere ist hinsichtlich der Druckfestigkeit mindestens 40 N/mm² B 400 und hinsichtlich Frost- und Tausalzbeständigkeit in Anlehnung der Ö-Norm B 3258 festgelegt. Die mitbeteiligte Partei hat nicht das angegebene Produkt SAMCO 88 sondern das Produkt DURIMENT GK2 PFS/2 angeboten und – wie die Feststellungen zeigen – die Gleichwertigkeit nachgewiesen. Insbesondere wurden sowohl die Anforderungen hinsichtlich der Druckfestigkeit als auch hinsichtlich der Frost- und Tausalzbeständigkeit nachgewiesen. Das angebotene Produkt weist jedenfalls eine höhere Druckfestigkeit als die geforderte auf. Auch die Frost- und Tausalzbeständigkeit wurde nach einem strengeren Verfahren bewertet und ergab die härteste Expositionsklasse XF4 und erfüllt daher jedenfalls auch die Beständigkeit gemäß Ö-Norm B 3258.

Hinsichtlich des Verlegeverfahrens, welches mit ACOSIM AG in zwei Arbeitsgängen laut Ausschreibung angeführt ist, wurde eine Änderung durch die mitbeteiligte Partei in ihrem Angebot nicht vorgenommen bzw. angeboten. Da es sich um die Erfüllung von Mindestanforderungen handelt, wurde gemäß § 127 Abs.1 BVergG 2006 in einem Aufklärungsgespräch die Erfüllung der Mindestanforderungen sowie auch des zweiteiligen Verarbeitungsvorganges erörtert und bestätigt. Eine Änderung des Angebotes wurde hier nicht vorgenommen. Es wurde lediglich dazu erläutert, dass entgegen dem vorgelegten Datenblatt der Mörtel eingeschlämmt wird, das Rüttelverfahren entfällt und im zweiten Gang die Reinigung von überschüssigen Mörtelresten mit einer Schwammputzmaschine erfolgt. Auch wurde auf Referenzen hinsichtlich Verwendung des angebotenen Produktes und angebotenen Verarbeitungsverfahrens hingewiesen und eine Referenzliste für das angebotene Produkt vorgelegt. Zum Nachweis der Gleichwertigkeit führen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gemeinde x (AGB 2008) in Pkt. 2.5. aus, dass bei einem Produkt in der Ausschreibung, das mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ vorgegeben ist, der Bieter/die Bieterin in freien Zeilen (Bieterlücken) des LV in der entsprechenden Position ein gleichwertiges Erzeugnis angeben kann und Fabrikat und Type des gewählten gleichwertigen Erzeugnisses anzuführen sind. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die von der Auftraggeberin in der Ausschreibung oder spätestens auch im Rahmen der Angebotsprüfung geforderten Unterlagen hat der Bieter zum Nachweis der Gleichwertigkeit in einer von der Auftraggeberin vorgegebenen Frist vorzulegen. Eine Bestimmung, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit mit der Angebotsabgabe erfolgen muss, besteht in den AU nicht. Es wurde daher über Aufforderung der Auftraggeberin der Nachweis der Gleichwertigkeit durch das Beibringen des Prüfberichtes der BPS nachgekommen. Dieser Prüfbericht stammt aus einer Zeit vor Angebotsabgabe. Die Gleichwertigkeit ist daher gegeben. Auch wurde in einer vertieften Angebotsprüfung die Angemessenheit der Preise des Angebotes der mitbeteiligten Partei geprüft und ist die mitbeteiligte Partei gemäß § 125 Abs.5 BVergG 2006 einer Aufforderung zur verbindlichen schriftlichen Aufklärung nachgekommen.

Es konnte daher nicht festgestellt werden, dass ein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z3 oder Z7 BVergG 2006 vorliegt.

5.3.3. Insoweit sich aber der Nachprüfungsantrag gegen Bestimmungen der AU und die ergänzenden Erklärungen richtet, ist die Antragstellerin auf die Anfechtbarkeit der Aufforderung zur Angebotsabgabe (samt AU) als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z16 lit.a. sulbit.cc BVergG 2006 hinzuweisen. Eine entsprechende Aufforderung hat nicht stattgefunden und ist daher die Bestandskraft eingetreten.

5.3.4. Hinsichtlich des von der Antragstellerin eingewendeten Lizenzvertrages ist hingegen auszuführen, dass das Vorliegen dieses Lizenzvertrages grundsätzlich nicht die Beteiligung an einer Ausschreibung und das Einbringen eines Angebotes hindert. Vielmehr sind zivilrechtliche Bindungen eines Unternehmens im Zivilrechtsweg zu klären. Soweit aus dem vorgelegten Exemplar ersichtlich, ergibt sich aus Pkt. 2.1. auf Seite 1 des Vertrages, dass der Lizenznehmer, also die mitbeteiligte Partei, weder einen Vertrag mit einem Dritten über ein mit dem beschriebenen System konkurrierendes System abschließen darf noch für ein anderes Unternehmen mit einem solchen System tätig werden darf. Wie aber in der mündlichen Verhandlung dargelegt und festgestellt wurde, handelt es sich bei dem angebotenen Produkt und bei der verwendeten Schwammputzmaschine um kein Patent und kein patentiertes Verfahren. Es wurde von der mitbeteiligten Partei weder ein Vertrag mit dem Erzeuger des Konkurrenzproduktes abgeschlossen noch wird er für bzw. namens dieses Unternehmens tätig und ist auch an diesem Unternehmen nicht beteiligt. Eine Schwammputzmaschine kann von jedermann frei erworben und verwendet werden.

Es kann daher eine Rechtsverletzung von vergaberechtlichen Bestimmungen nicht erblickt werden.

5.4. Gemäß der Bestimmung des § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben (es wurde kein Angebot von der Auftraggeberin ausgeschieden), der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Es ist daher die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei rechtmäßig. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war daher abzuweisen.

6. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, in wie fern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen war und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 74,60 Euro für die Antragstellerin und in Höhe von 53 Euro für die mitbeteiligte Partei angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung VwSen-550484:

Eignung, Prüfungszeitpunkt, Bieterlücke, Nachweis der Gleichwertigkeit, Auslegung der Ausschreibungsunterlagen

Beschlagwortung VwSen-550486:

Antragslegitimation, Eignung, Bieterlücke, Gleichwertigkeit