VwSen-530903/9/Re/Sta

Linz, 18.11.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der Frau x vom 19. März 2009, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 24. Februar 2008, Ge-284-1976, Ge-1043-1980, Ge-1044-1981, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird zum Teil Folge gegeben. Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 24. Februar 2008, Ge-284-1976, Ge-1043-1980, Ge-1044-1981, wird dahingehend abgeändert, als in den vorgeschriebenen Auflagen 2., 3. und 4. jeweils nach dem Wort Wasseruntersuchung die Wortfolge "auf Legionellen" eingefügt wird.

Darüber hinausgehend wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 79 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. hat mit dem Bescheid vom
24. Februar 2008, Ge-284-1976, Ge-1043-1980, Ge-1044-1981, gegenüber der Berufungswerberin für den weiteren Betrieb der bestehenden Betriebsanlage x auf Gst. Nr. x, KG. und Marktgemeinde x, im Grunde des § 79 Abs.1 GewO 1994 zusätzlich zu den Vorschreibungen der gewerbebehördlichen Genehmigungs-/Betriebsbewilligungsbescheide der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 25. November 1976 bzw. 3. März 1981, Ge-284-1976 bzw. Ge-1043-1980 sowie vom 27. Dezember 1988, Ge-1044-1981, nachstehende vier zusätzliche Auflagen vorgeschrieben.

Die im Sanierungskonzept vom 31.3.2008 enthaltenen Maßnahmen sind strikt einzuhalten.
Während zwei Jahren ist jeweils vierteljährlich eine Wasseruntersuchung vornehmen zu lassen und ist der jeweilige Befund unaufgefordert der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems, beginnend ab Ende des
1. Quartals 2009, vorzulegen.
Bei der Vorlage einwandfreier vierteljährlicher Wasseruntersuchungsbefunde zweier Jahre ist für das folgende Jahr jeweils halbjährlich eine Wasseruntersuchung vornehmen zu lassen und ist der jeweilige Befund unaufgefordert der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems, beginnend ab Ende des 1. Halbjahres des Folgejahres, vorzulegen.
Bei der Vorlage einwandfreier halbjährlicher Wasseruntersuchungsbefunde ist ab dem Folgejahr einmal jährlich eine Wasseruntersuchung durchführen zu lassen und ist der Befund der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems unaufgefordert vorzulegen.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, im Rahmen einer Probeziehung aus der Warm- und Kaltwasseranlage des x seien "Legionella pneumophila" der Serogruppe 1 in zum Teil sehr hoher Keimzahl nachgewiesen worden und habe der Untersuchungsbefund gezeigt, dass dringender Sanierungsbedarf bestehe. Einer Stellungnahme der medizinischen Amtssachverständigen zufolge bestand die Gefahr der Erkrankung weiterer Personen, weshalb mit Verfahrensanordnung vom 24. Oktober 2007 Sofortmaßnahmen vorgeschrieben worden seien. Nach Prüfberichten vom Dezember 2007 habe die Berufungswerberin mit 31. März 2008 ein Sanierungskonzept vorgelegt. Zu diesem Konzept habe die medizinische Amtssachverständige die strikte Einhaltung der dort vorgesehenen Maßnahmen sowie weitere Kontrollen als erforderlich erachtet. Demnach seien in der Folge vorerst vierteiljährlich und nach einwandfreien Ergebnissen nach zwei Jahren halbjährlich Kontrollen durchzuführen. Hiezu sei von der Berufungswerberin gegenüber der Erstbehörde keine Stellungnahme mehr eingelangt, weshalb diese Forderungen in dem nunmehr bekämpften Bescheid gemäß § 79 Abs.1 GewO 1994 mündeten.

2. In der gegen diesen Genehmigungsbescheid innerhalb offener Frist eingebrachten Berufung vom 19. März 2009 bringt die Berufungswerberin im Wesentlichen vor, die Verfahrensanordnung vom 24. Oktober 2007 sei von einer Erkrankung eines deutschen Touristen am 6. September 2007 ausgegangen. Im Rahmen einer Probenahme am 4. Oktober 2007 seien lediglich im Zimmer Nr. 9 hohe Werte festgestellt worden, nicht jedoch im Zimmer des namentlich genannten Touristen. In der Stellungnahme der medizinischen Amtssachverständigen vom 17.10.2007 sei von hoher Keimzahl und hoher Kontamination die Rede und werde auf Grund eines Erkrankungsfalls die unverzügliche Sanierung für erforderlich erachtet, da die Gefahr der Erkrankung weiterer Personen bestehe. Da Legionellen im Zimmer des deutschen Touristen nicht nachgewiesen worden seien, sei nicht nachvollziehbar, ob dieser tatsächlich im gegenständlichen Hotel erkrankt sei. Die Maßnahmen der Verfahrensanordnung vom 24. Oktober 2007 wie Desinfektion, Dauerchlorierung oder automatische Spülung sowie Vorlage eines Sanierungskonzeptes seien unverzüglich eingeleitet und durchgeführt worden. 6 Wochen nach der Desinfektion seien 4 Proben mit absolut legionellenfreiem Ergebnis entnommen worden. Auch der Aufforderung zur Vorlage des Befundes über die Wasserprobe nach der Desinfektionsmaßnahme sei sofort nachgekommen worden. Auch 8 Monate später sei laut Wasseruntersuchung vom 5. August 2008 keine Legionellenbelastung festgestellt worden. Dieses Gutachten sei der Behörde am 24. Februar 2008 nicht vorgelegen. Die gesamte Wasserversorgung der Gemeinde x sei nicht in Ordnung gewesen. Nach Einbau der Entkeimungsanlage durch die Marktgemeinde x werde jedenfalls im Keimbereich ein taugliches Ergebnis ("überall NULL") gezeigt. Alle weiteren Schreiben der Behörde würden keine konkreten Aussagen enthalten. Die Aussagen der Frau x könne laut Rücksprache mit Fachleuten nicht untermauert werden. Möglicherweise sei bei der Behörde auf einer Ebene von "Nichtfachleuten" überzogen reagiert worden. Durch die Einhaltung der Maßnahme des Sanierungskonzeptes bestehe kein Risiko für erneute Legionellenbildung und kein Bedarf einer zusätzlichen Prüfung. Die vierteljährlichen Untersuchungen seien finanziell und wirtschaftlich unzumutbar. Eine Legionellenanzahl von unter 100 sei unbedenklich und erst ab einer Anzahl von 1.000 bis 10.000 bestehe Handlungsbedarf. Auf Grund des falschen Datums des bekämpften Bescheides sei es schwierig, der Rechtsmittelbelehrung nachzukommen. Die Auflagen seien nicht exakt vollziehbar und unklar, worauf das Wasser zu untersuchen sei. Im Übrigen seien in der Auflagenvorschreibung auch keine konkreten Jahre angeführt. Beantragt werde die Behebung des bekämpften Bescheides.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 iVm
§ 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-284-1976, Ge-1043-1980, Ge-1044-1981 sowie Einholung eines zusätzlichen medizinischen Gutachtens zum Berufungsvorbringen und zwar unter Wahrung des Parteiengehörs.

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt ergibt, dass die Berufungswerberin im Standort x Gst.Nr. x der KG x ein Sporthotel mit Saunaanlage, Freischwimmbad und Wasseraufbereitungsanlage betreibt. Für sämtliche Anlagenteile liegen gewerberechtliche Genehmigungsbescheide vor. Auf Grund einer Meldung einer Legionella-Infektion und einer Überprüfung des Sporthotels wurden vom untersuchenden Institut für medizinische Mikrobiologie und Hygiene laut Prüfungsbericht vom 15. Oktober 2007 festgestellt: "In den Proben wurden Legionella pneumophila Serogruppe 1 in zum Teil sehr hohen Keimzahlen nachgewiesen. Die Angaben zu den Wassertemperaturen lassen vermuten, dass die Warmwasseranlage teilweise schlecht einreguliert ist und die Kaltwasserleitungen schlecht wärmeisoliert sind. Da ein Zusammenhang zwischen den Warm- und Kaltwasserleitungssystemen des Hotels und dem Erkrankungsfall wahrscheinlich erscheint, sind Sanierungsmaßnahmen dringend erforderlich und danach sind Kontrolluntersuchungen notwendig." Laut Nachtragsprüfbericht vom 18. Oktober 2007 ergab eine weitere Typisierung den monoklanen Serotyp Philadelphia, welcher mit 35% der häufigste Typ ist, der beim Menschen Infektionen verursacht, weshalb die dringende Notwendigkeit von Sanierungsmaßnahmen beim Warm- und Kaltwassersystem des Hotels unterstrichen werde. In der Folge wurden im Grunde des § 360 Abs.4 GewO 1994 Sofortmaßnahmen wie Desinfektionsmaßnahmen, Dauerchlorierung oder automatische Spülung sowie die Vorlage eines Sanierungskonzeptes vorgeschrieben und zwar mit Verfahrensanordnung vom 24. Oktober 2007. In der Folge wurden Prüfberichte, erstellt vom Umweltlabor x, x vom 10. Jänner 2008 vorgelegt, wonach Legionellen nicht nachgewiesen wurden. Nach neuerlicher Befassung der Amtsärztin erging von der belangten Behörde der nun bekämpfte Bescheid vom 24. Februar 2008.

Von der Berufungsbehörde wurde zum Berufungsvorbringen ein ergänzendes medizinisches Gutachten der Abteilung Gesundheit des Amtes der
Oö. Landesregierung zum weiteren Betrieb der verfahrensgegenständlichen Anlage eingeholt. Der medizinische Amtssachverständige stellt in seinem Gutachten vom 1. September 2009, San-202370/3-2009, fest:

"Die x hat in Zusammenarbeit mit dem damaligen Bundesministerium für Gesundheit und Frauen (BMGF) und der medizinischen Universität Innsbruck 2005 eine Leitlinie "Kontrolle und Prävention der reiseassoziierten Legionärskrankheit" herausgegeben. Diese Leitlinie ist nach dem aktuellen Stand des Wissens wesentliche Beurteilungsgrundlage für Fragestellungen zum Thema Legionellen in Wasserverteilungssystemen. Das o.a. aktenkundige Informationsblatt zum Thema Legionellen stellt dazu eine Kurzfassung dar.

Im Kapitel "Ergebnisse der Risikobewertung und der Wasseruntersuchung sowie der konsekutiven Maßnahmen" (Seite 62 der Leitlinie) folgendes beschrieben:

Sofern keine nachweisbare oder nur sehr geringe Legionellenkontamination gegeben ist (kein Nachweis in Legionellen in 100 ml Wasser bzw. Nachweis in Legionellen in der Höhe von 1-100 KBE/100 ml) ist keine Interventionsmaßnahmen erforderlich sind. Bei geringer Kontamination ist individuell zu entscheiden ob eine weitergehende Untersuchung sinnvoll ist. -Etablierte Bekämpfungsmaßnahmen sind weiterzuführen und angemessen zu überwachen (hier Querverweis zu Kapitel 5 bzw. 6 in denen die Orte der Temperaturkontrolle sowie die Temperatursollwerte für Kalt- und Warmwasser näher definiert sind).

Beim Nachweis relevanter Legionellen-Kontaminationen in der Höhe von > 100 KBE/100 ml sind Interventionsmaßnahmen zur unverzüglichen Minimierung des erhöhten Risikos für eine Exposition von Personen gegenüber Legionellen im Beherbergungsbetrieb durchzuführen (z.B. thermisch oder wenn praktikabel chemische Desinfektion). Gegebenenfalls kann auch der Kontakt mit den verdächtigen Einrichtungen unterbunden werden sofern es sich bei diesen um entfernbare, austauschbare oder problemlos sperrbare wasserführende Systeme handelt (z.B. Betriebssperre von verdächtigen Whirlpools, Dekorationsbrunnen, Gartensprenkelanlagen). In Zusammenschau der Ergebnisse von Risikobewertung und Wasseruntersuchung hat im Anschluss an die Sofort-Interventionsmaßnahmen die Planung und Umsetzung von langfristigen Legionellia-Bekämpfungsmaßnahmen zu erfolgen, um eine dauerhafte Verhinderung von Rekontamination zu gewährleisten. Im weiterführenden Kapitel "Wasserbeprobung zur Untersuchung auf Legionellen in Beherbergungsbetrieben ohne Assoziation mit Legionellia-Infektionen" wird unter anderem auch gefordert, dass in der mikrobiologischen Bewertung der Effektivität der gesetzten Dekontaminationsmaßnahmen, Kontrollbeprobungen und Nachuntersuchungen auf Legionellen notwendig sind.

Die Leitlinie führt weiters aus, dass die Gefahr groß ist, dass eine Anlage die einmal Quelle für eine Legionella-Infektion war, wieder mit Legionellen kontaminiert wird (Rekontamination) und neuerlich eine Risikoquelle darstellt. Daher müssen solche Anlagen weiterhin kontrolliert werden. Untersuchungen sind nach erfolgter Sanierung vorerst vierteljährlich vorzunehmen. Bei einwandfreien Ergebnissen kann die Untersuchungsfrequenz nach 2 Jahren auf halbjährlich und später auch jährlich reduziert werden. Die weiteren mikrobiologische Überwachungen von Beherbergungsbetrieben, die einmal eine Quelle für eine Legionella-Infektion waren, sollen bescheidmäßig vorgeschrieben werden. Der Untersuchungsumfang hat sich nach den Ergebnissen an den primären orientierenden und den weiterführenden Wasseruntersuchungen auf Legionellen zu richten.

Daraus ergibt sich, dass die vorgeschriebenen Untersuchungen konform mit der Leitlinie der x, die den derzeitigen Stand des Wissens Beurteilung von Legionellenkontaminationen in Wassersystemen beinhaltet, getroffen wurden.

Der Vorwurf in der Berufungsschrift, dass bei der Behörde möglicherweise auf einer Ebene von "Nichtfachleuten" überzogen reagiert, kann in keiner Weise nachvollzogen werden, da die Leitlinie den aktuellen Stand des Wissens darstellt und demgemäß vorgegangen wurde. Dies insbesondere auch deshalb, weil bei einer vorliegenden Legionellenerkrankung jedes wasserführende System, dessen Wassertemperatur 20 °C überschreitet und von dem Aerosole freigesetzt werden und bei denen der/die Erkrankte exponiert waren, als die mögliche Infektionsquelle in Betracht zu ziehen ist. Aus diesem Gesichtspunkt heraus erscheint es vorerst unerheblich, ob sich der erkrankte deutsche Gast in einem Zimmer "hoher" oder "niedriger" Belastung genächtigt hat. Der dringende Handlungsbedarf leitet sich unter anderem auch aus der Expertise der x (Institut für medizinische Mikrobiologie und Hygiene), Nachtragsprüfbericht vom 18.10.2007 ab, nachdem wie oben zitiert Sanierungsmaßnahmen und Nachkontrolluntersuchungen dringend notwendig sind.

Unter diesen Gesichtspunkten "mangelnde Expertise" festzustellen ist nicht nachvollziehbar und entspricht nicht dem medizinisch fundierten Kenntnisstand, wie er von der x definiert wird.

Regelungen für Wasseruntersuchungen bezogen auf Legionellen:

In der Bäderhygieneverordnung ist festgelegt, dass Legionella species weder im Beckenfüllwasser noch im Beckenwasser nachweisbar sein dürfen. Die Bäderhygieneverordnung ist hier deutlich strenger - ungeachtet allfälliger anderer fachlich begründeter Beurteilungsgrundlagen (beispielsweise o.a. Leitlinie). Die Bestimmungen des Bäderhygienegesetzes bzw. der -Verordnung sind jedoch für Duschen in den Zimmern von Beherbergungsbetrieben nach hs. Kenntnisstand nicht anwendbar.

In der Trinkwasserverordnung ist eine Untersuchung auf Legionellen explizit nicht angeführt, wobei die Trinkwasserverordnung primär auf die Verwendung von Wasser zu Trinkzwecken (z.B. Trinken, Kochen, Zubereitung von Speisen) abzielt. Sinngemäß sind hier nach allgemeinen Gesichtspunkten auch andere Risiken, wie sie durch Wasser entstehen können zu beachten. Das Risiko bei der Verwendung von Wasser zum Duschen (entsprechende Systemkonstellationen voraus gesetzt) beinhaltet hier die Aerosolbildung und das dabei entstehende Risiko des Ausbruches von legionellenassoziierten Erkrankungen durch die Inhalation von kontaminierten Aerosolen. Insbesondere beim Auftreten von Erkrankungen sind behördliche Maßnahmen aufbauend auf gutachtlichen Äußerungen nach der Leitlinie notwendig, da detaillierte gesetzliche Regelungen dazu fehlen.

Die Untersuchungsintervalle, wie sie von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf bescheidmäßig vorgeschrieben wurden, sind aus fachlicher Sicht nachvollziehbar und entsprechen den fachlichen Leitlinien.

Ungeachtet der mit Bescheid festgelegten Legionellenuntersuchungen wird festgehalten, dass nach der Trinkwasserverordnung Betreiberinnen von Wasserversorgungsanlagen im Rahmen der Eigenkontrolle eigenverantwortlich zu Wasseruntersuchungen angehalten sind. Diesbezüglich wird auf §5 "Eigenkontrolle" der Trinkwasserverordnung (TWV) BGBl. II Nr. 304/2001 i.d.g.F. hingewiesen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems getroffenen Auflagen aus fachlicher Sicht aufrecht zu erhalten sind. Präzisierend könnte angeführt werden, dass die Wasseruntersuchungen auf Legionellen vorzunehmen sind, was aus hs. Sicht aber auch aus dem Aktenlauf abzuleiten wäre.

Der Zeitrahmen für die Untersuchungen "Beginnend ab Ende des 1. Quartals 2009 ... " erscheint aus hs. ausreichend präzise."

Im Rahmen des Parteiengehörs hat die Berufungswerberin zum ergänzenden Gutachten der Abteilung Gesundheit des Amtes der Oö. Landesregierung Stellung bezogen und als Beilagen Prüfberichte des Umweltlabor x vom 10. Jänner 2008 bzw. 26. August 2008 und 2. September 2009 betreffend Probennahmen vom 13. Dezember 2007, 5. August 2008 und 10. August 2009 betreffend die Entnahmestelle in Zimmer 9 des x vorgelegt und in Ihrer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass nach diesen Gutachten jeweils Legionellen nicht nachgewiesen worden seien. Das Sanierungskonzept sei strikt eingehalten worden und zeige eine ausreichende Wirkung. Nach 2 Jahren einwandfreier Ergebnisse sei die Wirksamkeit der Sanierung nachgewiesen und eine Reduktion des Untersuchungsprogramms möglich, jedenfalls kein weiterer Sanierungsschritt erforderlich. Zugestimmt werde einer eventuellen Verlängerung des halbjährlichen Untersuchungsintervalls um 1 Kalenderjahr mit einer Reduktion auf ein jährliches Intervall in den Folgejahren, wenn keine Probleme auftreten. Vorgeschlagen wird daher ein halbjährliches Untersuchungsprogramm beginnend mit 2010 und in der Folge bei Nichtauftreten von Problemen ein jährliches Intervall im Jahr 2011, dies unter Beibehaltung der betrieblichen Maßnahmen des Sanierungskonzeptes.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben... .

Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Sowohl das durchgeführte Ermittlungsverfahren der belangten Behörde als auch damit in Übereinstimmung die Aussagen des ergänzenden medizinischen Gutachtens, eingeholt durch die Berufungsbehörde, haben die Notwendigkeit der Vorschreibung der bekämpften Auflagen schlüssig und zweifelsfrei ergeben. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates hegt keine Zweifel an der Richtigkeit der medizinischen Begutachtung und ergeben sich somit keinerlei Bedenken, diese Gutachten der Berufungsentscheidung zu Grunde zu legen.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde deutlich, dass die Berufungswerberin zwar die Notwendigkeit der wiederkehrenden Untersuchungen nicht in Abrede stellt, jedoch – aus welchen Gründen immer – die Häufigkeit der Untersuchung bzw. die Kürze der Untersuchungsintervalle bekämpft. Demnach stimmt sie einer vierteljährlichen Untersuchung im Jahr 2009 zu und beantragt – im Gegensatz zur bescheidmäßigen Vorschreibung unter Auflagepunkt 2. - bereits im Kalenderjahr 2010 eine lediglich halbjährliche Untersuchung des Trinkwassers.

Eine schlüssige fachliche Begründung für diese beantragte Herabsetzung der Überprüfungsintervalle, welche den zu Grunde liegenden medizinischen Gutachten der Amtssachverständigen auf gleicher fachlicher Ebene nicht entgegentritt, bringt die Berufungswerberin weder in der Berufung, noch in der im Berufungsverfahren eingebrachten ergänzenden Stellungnahme vom
23. September 2009 vor. Die Tatsache, dass bei den bisherigen wiederkehrenden Untersuchungen Legionellen nicht nachgewiesen wurden, spricht zwar für die Wirksamkeit der bisher durchgeführten Maßnahmen, kann jedoch die Notwendigkeit der Durchführung der weiteren Untersuchungen nicht schlüssig entkräften.

Die letztlich als Vorschlag der Häufigkeit der Untersuchungen von der Berufungswerberin dargelegten Intervalle können daher die den vorgeschriebenen Auflagen zu Grunde liegenden übereinstimmenden Gutachten der medizinischen Amtssachverständigen der belangten Behörde sowie der Abteilung Gesundheit des Amtes der Oö. Landesregierung, welche sich beide übereinstimmend auch auf die Leitlinie der österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit: "Kontrolle und Prävention der reiseassoziierten Legionärskrankheit", welche den aktuellen Stand des Wissens für Fragestellungen zum Thema Legionellen in Wasserverteilungssystemen darstellt, stützen, nicht wirksam entgegentreten und auch nicht schlüssig entkräften.

Die der Entscheidung zu Grunde liegenden gutachtlichen Aussagen der Amtssachverständigen bieten somit ausreichend Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob bzw. welche zusätzlichen Auflagen für den weiteren Betrieb der gegenständlichen Anlage erforderlich sind, um Gefährdungen oder unzumutbare Belästigungen der Nachbarn hintanzuhalten. Im Verfahren nach § 79 GewO sind insbesondere auch in Bezugnahme auf die Inanspruchnahme von Sachverständigen dieselben Beurteilungsgrundsätze heranzuziehen wie im Genehmigungsverfahren nach § 77 leg.cit. Liegen die diesbezüglichen Voraussetzungen im Sinne der oben zitierten Gesetzesbestimmungen vor, so hat die Behörde die erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen vorzuschreiben; die maßgebenden Merkmale des § 79 Abs.1 legen daher das Verhalten der Behörde in einer Weise fest, durch die die Annahme eines freien Ermessens im Sinne des Artikel 130 Abs.2 B-VG ausgeschlossen wird (VwGH 10.9.1991, 89/04/0146). Die Behörde ist also bei Vorliegen aller Voraussetzungen zu einem Vorgehen nach der zitierten Gesetzesbestimmung des § 79 verpflichtet.

Da im gegenständlichen Fall bei Nichteinhalten bzw. Nichtvorschreibung der ergänzenden Auflagen das Schutzgut der Gesundheit von Menschen (Gästen) gefährdet wird, waren die Auflagen vorzuschreiben, da jedenfalls von wirtschaftlicher Zumutbarkeit und vorliegender Verhältnismäßigkeit auszugehen ist.

Die von der Berufungswerberin geforderte Konkretisierung der Auflagen in Bezug auf den Inhalt der durchzuführenden Untersuchung wurde durch entsprechende Spruchergänzung erfüllt.

Die festgelegten zeitlichen Intervalle für die Wiederholung der durchzuführenden Untersuchungen sind in den Auflagen ausreichend präzise und nachvollziehbar konkretisiert und sind somit als solche auch vollstreckbar.

Bei der Jahreszahl des Bescheiddatums handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler, der, soweit erforderlich, einer Berichtigung jederzeit zugänglich ist, kann jedoch am Ergebnis des Berufungsverfahrens nichts ändern, da für die Wirksamkeit des Bescheides das Zustelldatum ausschlaggebend ist.

Auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage war sohin wie im Spruch zu entscheiden und konnte der Berufung in ihrem wesentlichen Forderungsinhalt nicht Folge gegeben werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Durch die Einbringung der Berufung sind Gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr. Reichenberger