Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400923/16/BMa/Wb

Linz, 17.11.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Bergmayr-Mann über die Be­schwerde des x, Staatsangehöriger der Volksrepublik China, vertreten durch x, wegen Anhaltung in Schubhaft vom 24. Mai 2007 bis 29. Oktober 2007 durch den Bezirkshauptmann des Bezirks Linz-Land nach Aufhebung des Erkenntnisses vom 10. März 2008, VwSen-400923/7/BMa/Se, durch den Verwaltungsgerichtshof, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als die Anhaltung in Schubhaft vom 24. Mai 2007 bis 29. Oktober 2007 für rechtswidrig erklärt wird.

Rechtsgrundlagen:

§ 82 Abs. 1 und § 83 Abs. 1, 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr.  29/2009) iVm den §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Folgendes Verwaltungsgeschehen ist entscheidungsrelevant:

Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), ein Staatsangehöriger der Volksrepublik China, wurde im Rahmen einer Fremdenkontrolle am 23. Mai 2007 um 19.00 Uhr im Restaurant x in x, von Beamten der PI Pasching und der KIAB kontrolliert. Bei der Kontrolle hat sich der Bf mit dem österreichischen Personalausweis Nr. x, ausgestellt am 10.1.2006 vom Magistrat Linz, ausgewiesen. Bei der Kontrolle des Personalausweises wurden Unregelmäßigkeiten festgestellt und die erkennungsdienstliche Behandlung ergab, dass keine Daten aufliegen und die Identität des Bf nicht feststellbar ist. Am 24. Mai 2007 wurde über den Bf die Schubhaft verhängt zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung/eines Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz.

Ebenfalls am 24. Mai 2007 wurde gegen den Bf ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Während seines Aufenthalts in Schubhaft wurde vom Bf am 8. Juni 2007 ein Asylantrag bei der EAST West gestellt. Vom Unabhängigen Bundesasylsenat wurde in zweiter Instanz mit Bescheid vom 17. September 2007 die Berufung gegen den erstinstanzlichen Asylbescheid abgewiesen. Auch die Berufung gegen die Ausweisung erwuchs mit diesem Tag in Rechtskraft. Aufgrund der örtlichen Zuständigkeit und der bestehenden Minderjährigkeit des Bf hat der Magistrat Linz, Amt für Soziales, Jugend und Familie, beim zuständigen Bezirksgericht Linz einen Antrag auf Regelung der Obsorge für den Minderjährigen eingebracht. Mit Beschluss des Bezirksgerichts vom 19. Oktober 2007 wurde die Obsorge dem Jugendwohlfahrtsträger Land Oberösterreich übertragen und sofortige Vollstreckbarkeit und Verbindlichkeit gemäß § 44 AußStrG zuerkannt.

Dieser Beschluss wurde an den Bf und das Magistrat Linz jeweils am 25. Oktober 2007 zugestellt.

Nachdem das Magistrat Linz mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land die Übertragung der Obsorge angezeigt hatte, wurde der Bf am 30. Oktober 2007 aus der Schubhaft entlassen und vom Land Oberösterreich in Grundversorgung übernommen.

 

1.2. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 (eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat per Fax am gleichen Tag) wurde Beschwerde wegen Verhängung der Schubhaft mit Bescheid der BH Linz-Land vom 24. Mai 2007 und Anhaltung des minderjährigen Bf vom 24. Mai 2007 bis 30. Oktober 2007 in Schubhaft erhoben.

 

Begründend wurde im Wesentlichen angeführt, die Minderjährigkeit des Bf sei außer Zweifel gestanden und die belangte Behörde hätte gegen den Minderjährigen das gelindere Mittel anzuwenden gehabt. Der Zweck der Schubhaft sei bereits am 24. Mai 2007 erreicht gewesen, weil laut Spruchpunkt 1 des Bescheides vom 24. Mai 2007 die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung/eines Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdengesetz verhängt worden war und ebenfalls am 24. Mai 2007 ein auf
10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden sei. Die Behörde habe den Bf trotz Erreichens des Zwecks der Schubhaft und trotz seiner Minderjährigkeit über den 24. Mai 2007 hinaus in Schubhaft angehalten, ohne nachvollziehbar zu begründen, weshalb die Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz der Minderjährigkeit notwendig gewesen sei. Weil sich der Bf niemals einem Verfahren entzogen habe und auch aus der Niederschrift keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, wonach er dies beabsichtige, hätte das gelindere Mittel in Erwägung gezogen bzw. angewendet werden müssen. Allein aus der Tatsache, dass die Identität des Bf nicht feststehe, könne ebenso wenig darauf geschlossen werden, dass er sich dem Verfahren entziehe, wie aus dem Umstand, dass er über keine ordentliche Meldeadresse verfüge.

 

Abschließend wurde vom Amt für Soziales, Jugend und Familie als gesetzlicher Vertreter des Minderjährigen der Antrag gestellt, die Anhaltung vom 24. Mai 2007 bis 30. Oktober 2007 für rechtswidrig zu erklären. Ein Kostenbegehren wurde nicht gestellt.

 

1.3. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 (eingelangt beim Verwaltungssenat am 12. Dezember 2007) legte die belangte Behörde den bezughabenden Akt vor und teilte mit, dass die Schubhaft vom 24. Mai 2007 bis 30. Oktober 2007 vollzogen worden war. Abschließend wurden die Abweisung der Beschwerde und der Zuspruch des Kostenersatzes begehrt.

 

1.4. Ergänzend wurde durch den Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben, dass der Beschluss des BG Linz vom 19. Oktober 2007 dem Beschwerdeführer und dem Magistrat Linz, Amt für Soziales, Jugend und Familie, am 25. Oktober 2007 zugestellt wurde. 

 

1.5. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenat vom 10. März April 2008, Zl. VwSen-400923/7/BMa/Se, wurde der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft von 29. - 30. Oktober 2007 für rechtswidrig erklärt wurde. Das Mehrbegehren, das sich auf den nunmehr gegenständlichen Zeitraum bezogen hat, wurde zurückgewiesen.

 

1.6. Über die dagegen erhobene Beschwerde entschied der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 30. April 2009, Zl. 2008/21/0385, ho. eingelangt am 2. Juni 2009 und hob das in dieser Angelegenheit ergangene Erkenntnis im Umfang seiner Anfechtung auf.

 

Begründend wird ausgeführt, der vorliegende Fall gleiche in den entscheidungswesentlichen Punkten dem am selben Tag ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, 2008/21/0565, es werde auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

 

Das Erkenntnis vom 30. April 2009, 2008/21/0565, begründet der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen damit, dass die Beschwerde nach § 82 FPG grundsätzlich auch noch innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Beendigung der Schubhaft uneingeschränkt erhoben werden könne. Auch der Schubhaftbescheid sei in diesem zeitlichen Rahmen, wann immer er ergangen sei, noch einer Anfechtung zugänglich, freilich nur, wenn er seinerseits innerhalb von sechs Wochen nach seiner Erlassung in Vollzug gesetzt worden sei. Sei das hingegen nicht der Fall, so komme eine Bekämpfung des Schubhaftbescheides nach Ablauf von sechs Wochen ab seiner Erlassung nicht mehr in Betracht, unabhängig davon, ob er mittlerweile vollstreckt worden sei oder nicht.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat über die vorliegende Beschwerde erwogen:

 

3.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt, der Haftbeschwerde und den ergänzenden Ermittlungen des unabhängigen Verwaltungssenats.

Im gesamten Verfahren stand – auch von der belangten Behörde unbestritten – fest, dass der Bf im Zeitraum seiner Anhaltung in Schubhaft minderjährig war.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 82 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, i.d.F. BGBl. I Nr. 157/2005, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Gemäß § 83 Abs 1 FPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat nach § 83 Abs 4 FPG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

Der Bf ist Fremder und wurde von 24. Mai 2007 bis 30. Oktober 2007 in Schubhaft angehalten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist nach § 63 Abs. 1 VwGG bei Erlassung des Ersatzbescheides an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes gebunden, die er in seinem Erkenntnis vom 30. April 2009, 2008/21/0385, zum Ausdruck gebracht hat. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsanschauung erweist sich die Schubhaftbeschwerde zur Gänze als rechtzeitig. Es ist daher vorliegend – im Umfang der Aufhebung des Bescheides vom 10. März 2008 durch den Verwaltungsgerichtshof – über die Anhaltung in Schubhaft vom 24. Mai 2007 bis 29. Oktober 2007 meritorisch abzusprechen. Der Abspruch über den Zeitraum vom 29. bis 30. Oktober 2007 ist bereits in Rechtskraft erwachsen, daher war nur mehr über den Zeitraum vom 24. Mai 2007 bis 29. Oktober 2007 zu entscheiden.

 

3.3. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

 

Gemäß § 77 Abs.1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

 

Entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur ist im Rahmen vor der Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG auch auf § 77 Abs. 1 FPG Bedacht zu nehmen und es darf Schubhaft nur bei konkretem Sicherungsbedarf nach einer entsprechenden Einzelfallprüfung – hinsichtlich Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Schubhaft – angeordnet werden (vgl. z.B. VfSlg. 17.288/2004, mwN).

Die Verhängung der Schubhaft erweist sich nämlich dann als rechtswidrig, wenn diese Maßnahme aus Gründen des Einzelfalls in Abwägung mit insbesondere verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten unverhältnismäßig ist oder an deren Stelle von der Fremdenpolizeibehörde gelindere Mittel iSd § 77 Abs. 1 FPG hätten angewendet werden können. Insoweit ist das in dieser Bestimmung von ihrem Wortlaut her vorgesehene Ermessen für die Behörde eingeschränkt und muss jeweils einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden. Ein Hinweis auf bloß allgemeine Annahmen oder Erfahrungswerte genügt dabei nicht, um die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Freiheitsentziehung im Einzelfall zu begründen (vgl. bereits VfSlg. 14.981/1997).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde im Bescheid nicht begründet, warum die Verhängung der Schubhaft erforderlich gewesen sei und die Anwendung gelinderer Mittel nicht zum Tragen hätte kommen können. Die alleinige Feststellung des Vorliegens dieses Erfordernisses ohne konkretes Eingehen auf den Einzelfall ist – auch unter Berücksichtigung des § 57 AVG – als nicht ausreichend zu betrachten (vgl. u.a. Erkenntnis des VwGH vom 30. August 2007, 2006/21/0107).

Die von der belangten Behörde in der Gegenschrift vom 10. Dezember 2007,  Sich40-39652, angeführten Gründe zum drohenden Abtauchen des Bf in die Illegalität vermögen – mangels konkreter Anhaltspunkte im Sachverhalt – das Risiko des Untertauchens nicht schlüssig zu begründen.

 

3.4. Bei Minderjährigen ist die Anwendung gelinderer Mittel zwingend vorgesehen, es sei denn, es liegen Gründe vor, die eine Vereitelung der Verfahrens- oder Maßnahmensicherung erwarten lassen. Von solchen Gründen ist insbesondere dann auszugehen, wenn der minderjährige Fremde straffällig ist oder bereits einmal während einem ihm gegenüber angewendeten gelinderen Mittel "untergetaucht" ist (Riel/Schrefler-König/Szymanski/Wollner, FPG § 77 Anmerkung 4).

 

Mangels konkreter Anhaltspunkte im Sachverhalt war nicht von einer derartigen negativen Prognose auszugehen.

Für die Erreichung des von der Behörde angestrebten Ziels wären auch die im Gesetz vorgesehenen gelinderen Mittel, etwa die Auferlegung der Verpflichtung zur Unterkunftnahme an einem bestimmten Ort und zur periodischen Meldung bei einem bestimmten Polizeikommando, denkbar gewesen. Gegenteiliges konnte nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Verwaltungssenats unter Bedachtnahme auf die ständige Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und im Hinblick auf die Minderjährigkeit des Bf von der belangten Behörde nicht ausreichend dargelegt werden.

Jedenfalls hätte zur Sicherung des Verfahrens – nach Abwägung aller Aspekte und vor dem Hintergrund der betroffenen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte – aus derzeitiger Sicht auch mit der Verhängung gelinderer Mittel das angestrebte Ziel erreicht werden können.

 

3.5. Die Verhängung der Schubhaft wie auch die folgende Anhaltung waren somit im Ergebnis nicht verhältnismäßig, da nicht festgestellt werden kann, dass dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit ein dieses überwiegendes Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegenüber steht. Es sind – wie schon ausgeführt – vom Verhalten des Bf diese Interessen nicht konkret sondern allenfalls auf Grund genereller Prognosen beeinträchtigt.

 

3.6. Die Verhängung der Schubhaft war auch unter Bedachtnahme auf die Alternativen des § 77 FPG und die – von der belangten Behörde nicht ausreichend vorgenommene – Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht erforderlich und somit rechtswidrig.

 

3.7. Auf der Basis der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs war festzustellen, dass der vorliegenden Schubhaftbeschwerde auch für den Zeitraum vom 24. Mai 2007 bis 29. Oktober 2007 stattzugeben und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären war.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bf als obsiegende Partei anzusehen   (§ 79a Abs. 1 AVG); mangels eines entsprechenden Antrags waren ihm allerdings keine Kosten zuzusprechen (§ 79a Abs. 6 AVG).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

suchen um Zustellung einer Erkenntnisausfertigung an den Bw (Rechtsvertretung).

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

Rechtssatz zu VwSen-400923/16/BMa/Wb vom 17. November 2009:

 

§ 82 FPG:

Die Beschwerde nach § 82 FPG kann grundsätzlich auch noch innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Beendigung der Schubhaft uneingeschränkt erhoben werden. Auch der Schubhaftbescheid ist in diesem zeitlichen Rahmen, wann immer er ergangen ist, noch einer Anfechtung zugänglich, freilich nur, wenn er seinerseits innerhalb von sechs Wochen nach seiner Erlassung in Vollzug gesetzt worden ist (VwGH vom 30. April 2009, 2008/21/0565).

 

 

 

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