Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222293/4/Bm/Sta

Linz, 20.11.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte x gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4. August 2009, Ge96-78-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994,  zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass

1.    dem letzten Absatz des Straferkenntnisses anzufügen ist:

     "Diese Änderung ist geeignet, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen und die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des  öffentlichen Verkehrs zu beeinträchtigen sowie

2.    die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat:

     "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

 

II.         Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4.8.2009, Ge96-78-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Gewerbeordnung – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 verhängt, weil er es gemäß § 370 GewO 1994 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x strafrechtlich zu verantworten hat, dass diese zumindest am 8.7.2009, am 9.7.2009 sowie am 13.7.2009 die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Ge20-4911/09-2009 vom 27.2.2009 genehmigte Betriebsanlage im Standort x, ohne die dafür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung geändert hat, indem vor dem Lokal Tische und Sessel aufgestellt wurden. Bereits mit Schreiben vom 23.6.2009, übernommen am 26.6.2009 wurde der Bw darauf aufmerksam gemacht, dass die vor dem Betrieb aufgestellten Tische und Sessel nicht genehmigt sind und somit auch nicht aufgestellt werden dürfen.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen vorgebracht, dass auf die Angaben im Einspruch vom 3.8.2009 verwiesen werde. Der Bw habe auf die Zusage der Gemeinde x vertraut, die Stehtische und Hocker bis auf Weiteres auf öffentlichem Gut aufstellen zu dürfen, und zwar in einem Bereich, dass dadurch der Verkehr nicht behindert werde und sich Personen nur in dem Bereich vor dem Objekt x bewegen, welcher in der Natur farblich anders gestaltet sei.

Es werde daher der Antrag gestellt, das angefochtene Straferkenntnis vom 4.8.2009 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu hinsichtlich der angelasteten Verwaltungsübertretung eine Ermahnung gemäß
§ 21 Abs.1 VStG auszusprechen.

 

Im Einspruch wurde vorgebracht, dass der Vorwurf der Änderung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung durch Aufstellen von Tischen und Sesseln vor dem Lokal nicht bestritten werde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt und dem Verfahrensakt Ge20-4911/09-2009, vorgelegt.

 

4.  Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in den gewerbebehördlichen Akt zu Ge20-4911/09-2009; da sich aus diesem bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und überdies die Parteien keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

 

Aus den vorgelegten Akten ist ersichtlich, dass die Bezirkshauptmannschaft Gmunden nach Durchführung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung am 26.2.2009 die Änderung der im Standort x, bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage durch Hinzunahme eines Geschäftslokales am Standort x mit Bescheid vom 27.2.2009, Ge20-4911/09-2009, im Grunde des § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 zur Kenntnis genommen hat.

 

Nach den diesem Bescheid zu Grunde liegenden Ansuchen und Projektsunterlagen ist  die Aufstellung von Tischen und Sesseln vor diesem Lokal nicht Bestandteil des Genehmigungsbescheides.

Am 8.7.2009, am 9.7.2009 sowie am 13.7.2009 wurden vor dem Lokal Tische und Sessel aufgestellt, ohne dass hiefür eine Änderungsgenehmigung im Grunde des § 81 GewO 1994 eingeholt wurde.

 

Dies ergibt sich aus dem Verfahrensakt zu Ge20-4911/09-2009 sowie dem Verwaltungsstrafakt, insbesondere aus der Anzeige der Polizeiinspektion Altmünster für die Tatzeit 8.7.2009 und 9.7.2009 sowie aus den Wahrnehmungen eines Vertreters der Bezirkshauptmannschaft Gmunden für die Tatzeit 13.7.2009 sowie aus dem eigenen Vorbringen des Bw, der die Aufstellung der Tische und Sessel für die Tatzeitpunkte nicht bestreitet.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage  ohne die erforderliche Genehmigung  ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

 

5.2. Ob eine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24. Mai 1994, 93/04/0031).

 

Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung, wobei die Genehmigungspflicht bereits dann gegeben ist, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20. September 1994, 94/04/006).

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass zu den Tatzeitpunkten entgegen der Betriebsanlagengenehmigung, welche lediglich die Errichtung eines Geschäftslokales beinhaltet, zu den angeführten Tatzeitpunkten vor dem in Rede stehenden Geschäftslokal Tische und Sessel aufgestellt wurden. Dies stellt eine Änderung der Betriebsanlage dar, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung unzweifelhaft geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Da die Aufstellung auf einer öffentlichen Verkehrsfläche erfolgte ist diese Änderung auch geeignet, den öffentlichen Verkehr zu beeinträchtigen.

 

Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

5.3. Der Bw hat die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Soweit der Bw vorbringt, er habe auf die Zusage der Gemeinde x vertraut, wonach die Stehtische und Hocker bis auf Weiteres auf öffentlichem Grund aufgestellt werden dürfen, ist dem entgegenzuhalten, dass der Bw bereits mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden (sohin von der zuständigen Behörde) vom 23.6.2009, welches am 26.6.2009, sohin vor den Tatzeitpunkten vom Bw übernommen wurde, darauf hingewiesen wurde, dass im Bereich vor dem mit Bescheid vom 27.2.2009 genehmigten Geschäftslokal Stehtische udgl. auf Grund der fehlenden gewerbebehördlichen Genehmigung nicht aufgestellt werden dürfen. Dem Bw war sohin bewusst, dass er mit der Aufstellung der Tische und Sessel den gewerberechtlichen Vorschriften zuwider handelt und ist demnach von einem bedingt vorsätzlichen Verhalten auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde ist von der im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Ge96-47-2009 vorgenommenen Schätzung der persönlichen Verhältnisse ausgegangen; diesen Umständen wurde in der Berufung nichts entgegen gehalten.

Strafmildernd bzw. straferschwerend wurde kein Umstand gewertet.

Von der belangten Behörde wurde weiters berücksichtigt, dass die verhängte Geldstrafe auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich ist.

 

Die aufgezeigten Erwägungen konnten auch der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Auch ist die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgelegt und daher nicht als überhöht anzusehen. Vielmehr ist auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat, nämlich dass durch die Überschreitung des Betriebsanlagen­genehmigungs­konsenses sowohl der Schutz der Nachbarschaft vor Lärm als auch der des öffentlichen Verkehrs gefährdet wurde, die festgelegte Strafe nicht als überhöht zu betrachten.

 

Geringfügigkeit des Verschuldens ist nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, weshalb gemäß § 21 VStG nicht von einer Strafe abzusehen war.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von
20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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