Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222324/9/Bm/Ga

Linz, 20.11.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.08.2009, GZ.: 0008742/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.11.2009 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 150 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 11 Stunden, herabgesetzt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO1994".

 

II.          Der Verfahrenkostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 15 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 16, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 65 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.08.2009, GZ.: 0008742/2009, wurde über den Berufungswerber (Bw), wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Zif.1 GewO 1994 und § 339 Abs.1 iVm § 94 Zif.26 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Herr x, geb. am x hat folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten: Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, am 13.02.2009 um 22:25 Uhr wurde festgestellt, dass vom Beschuldigten im Standort x das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes ausgeübt wurde. Im Lokal waren 9 Gäste anwesend an welche Getränke verabreicht wurden.

Somit wurde vom Beschuldigten zumindest am 13.02.2009 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Gastgewerbe im Sinne des § 94 Z. 26 GewO ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein".

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin ausgeführt, dass ab 1.11.2008 das Lokal x in der x als Wettbüro geführt worden sei. Der Wortlaut der Gewerbeberechtigung vom 19.11.2008 habe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern und Wettbüros unter Ausschluss der Wettannahme" gelautet. Das x sei in keiner Form ein gastronomisch geführtes Lokal gewesen, da weder eine Bar vorhanden gewesen sei, noch offene Getränke ausgeschenkt worden seien. Es sei richtig, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung Gäste mit Getränken anwesend gewesen seien, aber bei diesen Getränken habe es sich ausschließlich um Getränke aus dem Kaffeeautomat bzw. um geschlossene Getränke aus dem Getränkekühlschrank gehandelt. Die vermeintliche Bar sei der Wettannahmeschalter gewesen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13.11.2009, an welcher der Bw und ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben.

 

Im Zuge der Berufungsverhandlung wurde die Berufung vom Bw auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Bw eine Geldstrafe vom 365 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde die Unbescholtenheit des Beschuldigten bewertet, straferschwerende Gründe keine gesehen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden von der belangten Behörde mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten geschätzt.

 

In der mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom Bw hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ausgeführt, dass er ein monatliches Nettoeinkommen  von 830 Euro hat, sorgepflichtig für 2 Kinder ist und Schulden in der Höhe von 20.000 Euro hat.

 

Unter Berücksichtigung dieser persönlichen Verhältnisse und auf Grund des Umstandes, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt durch die Einvernahme des Bw ausreichend abgeklärt werden konnte, erscheint dem Oö. Verwaltungssenat die nunmehr verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe als tat- und schuldangemessen und auch geeignet, den Bw künftig hin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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