VwSen-252294/16/BP/Eg

zu I: §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Oktober 2009, GZ.: 0002063/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) verhängt, weil er als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG am 22. Oktober 2008 Herrn X als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (5,00 Euro pro Stunde) auf der Baustelle X, als Helfer mit Zusammenräumen beschäftigt habe. Der in Rede stehende Beschäftigte sei der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch hätten eine persönliche Arbeitsverpflichtung und eine Weisungsgebundenheit bestanden. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen gewesen sei und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sei, sei hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden. Der Bw sei für die Verwaltungsübertretung verantwortlich, da er keinen Bevollmächtigten für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten bestellt habe.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 33 Abs. 1 und 1a iVm. § 111 ASVG genannt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass von einem Organ des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei einer Kontrolle am 22. Oktober 2008 der im Spruch dargestellte Sachverhalt festgestellt worden sei. Der Anzeige sei ein Personenblatt beigeschlossen gewesen, in welchem Herr X die Beschäftigung zu Protokoll gegeben habe.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. Jänner 2009 sei gegen den Bw wegen der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. In einem Schriftsatz vom 27. Jänner 2009 habe der Bw u.a. vorgebracht, dass er Herrn X nicht beschäftigt habe, dass er ihn aus einem Wettbüro in X kenne, in dem der Bw beruflich öfter zu tun habe. Unter Landsleuten von Herrn X sei bekannt gewesen, dass der Bw in der nahe gelegenen Ortschaft "X" ein Haus abreißen würde und dort eine größere Menge an Abbruchholz gelagert sei. Der Bw hätte schon mehreren Personen Brennholz von dort geschenkt. Die Abbrucharbeiten an diesem Haus seien an verschiedene Firmen vergeben worden. Sämtliche dieser Arbeiten seien durch Rechnungen belegbar. Die Anwesenheit von Herrn X auf seinem Anwesen könne der Bw sich nur damit erklären, dass er sich Brennholz geholt habe, was der Bw schon mehreren Personen (kostenlos) erlaubt habe. Falls der Bw Herrn X tatsächlich beschäftigt hätte, wäre er 1. selbst auf der Baustelle anwesend gewesen, weil wohl kaum anzunehmen sei, dass man einem schlecht Deutsch sprechenden Ausländer alleine eine Arbeit verrichten lasse und 2. hätte dieser wahrscheinlich in der Früh mit seiner Arbeit begonnen und nicht etwa erst am Nachmittag. Als Zeuge sei hier Herr X angeführt worden. Die Firma X, habe am 22. Oktober 2008 von ca. 7.30 Uhr bis ca. 16.00 Uhr die letzten Baggerungsarbeiten durchgeführt.

Der Anzeigeerstatter habe sich dahingehend geäußert, dass die Aussage des Bw eine Schutzbehauptung sei. Herr X sei ca. 15 Minuten beobachtet worden, als er Teile sortiert habe und dabei dem Baggerfahrer behilflich gewesen sei Material zu trennen. Der Strafantrag stütze sich auf die amtliche Wahrnehmung. Ausserdem sei im Personenblatt, welches auch in serbokroatischer Sprache verfasst sei, angegeben, dass Herr X für Herrn X gearbeitet und 5 Euro in der Stunde erhalten habe. Als Reaktion auf die Verständigung über das Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Bw wiederum vorgebracht, dass er bei seiner Aussage bleibe. Ob Herr X Holz direkt vom Abbruchmaterial oder von den bereits sortierten Teilen genommen habe, wisse er nicht. Wie lange er dafür gebraucht habe, sein Auto mit Holz zu beladen bzw. was er sonst noch auf der Baustelle gemacht habe, könne er auch nicht sagen. Der Bw habe jedenfalls keine Anweisungen getätigt. Ob Herr X das auch so verstanden habe, könne der Bw leider auch nicht sagen.

Für die belangte Behörde sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme als erwiesen anzusehen.

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde in rechtlicher Würdigung weiter aus, dass Herr X im Auftrag des Bw auf der in Rede stehenden Baustelle beim Gebäudeabriss gegen ein vereinbartes Entgelt von 5 Euro pro Stunde beschäftigt gewesen sei. Darüber hinaus habe Herr X einen Naturallohn in Form des Abbruchholzes bezogen. Es sei somit der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite stellt die belangte Behörde mit Verweis auf § 5 VStG fest, dass dem Bw der Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen sei.

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass von keinem geringen Verschulden auszugehen sei und die Folgen nicht als unbedeutend zu qualifizieren seien. Es sei daher die Mindeststrafe von 730 Euro im Sinn des § 111 Abs 2 ASVG nicht zu unterschreiten gewesen. Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit des Bw, als straferschwerend kein Umstand gewertet worden. Mangels Angaben des Bw sei von durchschnittlichen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnissen ausgegangen worden.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw durch Hinterlegung am 29. Oktober 2009 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 11. November 2009.

Darin ficht der nunmehr rechtsfreundlich vertretene Bw das Straferkenntnis wegen mangelhafter Sachverhaltserhebung und Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung  zur Gänze an.

Am 22. Oktober 2008 sei Herr X auf der Baustelle des Bw angetroffen worden und habe zu diesem Zeitpunkt einerseits Holz eines Abbruchhauses gesammelt und andererseits – auf Ersuchen eines Baggerfahrers – kurz mit dem Holzklauben inne gehalten, um für den Baggerfahrer Eisen zur Seite zu räumen, das den Abbrucharbeiten hinderlich gewesen sei. Der Bw habe nämlich Herrn X gestattet sich das beim Abbruch anfallende (und noch zu verwendende) Holz gratis – und nach Gutdünken – zu holen. Herr X habe sich nicht gegenüber dem Bw verpflichtet das Holz von der Baustelle zu räumen. Weiters habe er sich nicht gegenüber dem Bw verpflichtet zu einer bestimmten Zeit auf der Baustelle zu sein, um das für ihn verwendbare Holz einzusammeln und abzuholen. Vielmehr sei Herr X ganz frei darin gewesen, sich nach Belieben auch in zeitlicher Hinsicht, das für ihn verwertbare Holz von der Baustelle anzueignen. Dies habe der Bw auch schon anderen Ausländern erlaubt, die dann des Öfteren noch verwertbares Holz des Hausabbruches geholt hätten. Im Zuge dieser Erlaubnis habe sich Herr X am Tattag auf der in Rede stehenden Baustelle aufgehalten um Holz für sich zu sammeln. Zur gleichen Zeit habe Herr X mit einem Bagger dort gearbeitet und Herrn X ein Mal gebeten, als sich dieser im Bereich des Baggers befunden habe, das dort im Schutt befindliche Eisen doch bitte kurz zur Seite zu räumen, damit Herr X seine Arbeit ohne vom Bagger abzusteigen fortsetzen könne. Diesem Ersuchen sei Herr X nachgekommen und er habe dem Baggerfahrer diesen Gefallen erbracht. Es seien jedoch weder ein Entgelt noch Arbeitszeiten vereinbart worden. Dass Herr X ein Entgelt angegeben habe, sei nur darauf zurückzuführen, dass er vermeint habe, das Holz nicht mitnehmen zu dürfen, wie auch auf den Umstand, dass er der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig sei.

Die belangte Behörde habe den relevanten Sachverhalt mangels entsprechender Beweiswürdigung im Übrigen unzureichend erhoben. In einem Verfahren nach dem AuslBG sei die Bezirkshauptmannschaft Eferding zu dem Schluss gelangt, dass keine Verwaltungsübertretung vorliege, wogegen allerdings das Finanzamt Berufung erhoben habe.

Der Bw sei fälschlicher Weise als Dienstgeber angenommen worden. Das selbständige Holen von Holz sei keine Tätigkeit, die eine Meldepflicht im Sinne des ASVG nach sich ziehen könnte. Das angefochtene Straferkenntnis sei sohin materiell rechtswidrig.

Der Bw stellt daher die Anträge:

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

eine mündliche Verhandlung durchführen, im Zuge derer die genannten Zeugen und der Bw selbst einvernommen werden, sowie das Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw einstellen.  

2.1. Mit Schreiben vom 12. November 2009 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Zusätzlich wurde am 3. Dezember 2009 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat durchgeführt.

2.2. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Bw ist Eigentümer der in Rede stehenden Liegenschaft in X. Er beabsichtigte nach Erhalt eines entsprechenden Abrissbescheides der Gemeinde das auf der Liegenschaft befindliche Anwesen abzureißen und dort Wohnungen zu errichten, weshalb er u.a. Herrn X mit diesbezüglichen Baggerungsarbeiten beauftragte. Am 22. Oktober 2008 war Herr X von 13:30 Uhr bis zur Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels KIAB um 14:00 Uhr mit Hilfstätigkeiten in Form von Zusammenräumen und Beseitigen von Baumaterialrückständen beschäftigt, wobei ein Stundenlohn von 5 Euro zwischen dem Bw und dem Beschäftigten vereinbart war. Der Baggerfahrer beendete seine Tätigkeit um 16:00 Uhr an diesem Tag.

2.3.1. Hinsichtlich der Beweiswürdigung war zunächst unbestritten, dass Herr X am Tattag um 14:00 Uhr auf der in Rede stehenden Baustelle angetroffen wurde. Strittig war allerdings, ob er – wie vom Bw behauptet dort nur anwesend war, um nach vorhergegangener Erlaubnis von Seiten des Bw für sich Holz zu sammeln, oder ob er als Dienstnehmer auf der Baustelle Arbeiten verrichtete.

2.3.2. Sowohl von FOI X als auch von FOI X wurde übereinstimmend und glaubwürdig angegeben, dass sie Herrn X beim Verrichten von Aufräumarbeiten im Vorfeld der Kontrolle beobachteten – wie aus den Randnummern 25 und 31 der Verhandlungsschrift hervorgeht (alle weiteren Nennungen von Randnummern beziehen sich auf diese Niederschrift). Der Zeuge X behauptete, dass Herr X Holz gesammelt habe (vgl. Rn. 20), wohingegen Herr X selbst angab keinerlei Tätigkeit verrichtet zu haben und nur auf Herrn X, mit dessen Ankunft er nach Mitteilung seines Freundes aus dem Wettbüro gerechnet haben wollte, zu warten. Er gab auch an an diesem Tag überhaupt nicht im Sinn gehabt zu haben Holz mitzunehmen (vgl. Rn 11 und 12). Im Gegensatz zu Herrn X, der angab, dass er Herrn X einmal um Hilfe beim Beseitigen einer Eisenstange gebeten habe, aber nicht mit ihm kommuniziert zu haben (vgl. Rn. 20), gab Herr X an "nichts auf der Baustelle getan" zu haben (vg. Rn 12), aber Herrn X nach dem Eigentümer der Liegenschaft gefragt zu haben (vgl. Rn 10). Wiederum dazu im Gegensatz steht die Aussage des Bw, der dezidiert angab keinerlei Terminvereinbarung mit Herrn X getroffen zu haben (vgl. Rn. 6). Diesbezüglich erstaunlich war auch der Widerspruch in den Aussagen des Bw, der Herrn X aus dem Wettbüro zu kennen angab (vgl. Rn. 3): dieser sei wegen des Abbruchholzes auf ihn zugekommen (vgl. Rn. 3). Der Bw wusste auch, dass Herr X ein eigenes Auto besitzt (vgl. Rn. 5). Letzterer hingegen gab wiederholt an, den Bw überhaupt nicht persönlich gekannt zu haben (vgl. Rn. 8). Diese Umstände sind nicht geeignet die Aussagen als sehr glaubhaft gelten zu lassen.

2.3.3. Nachdem Herr X Herrn X ja nicht persönlich gekannt haben will, erklärte er, dass er, als die Amtsorgane auf der Baustelle erschienen, einen von ihnen für Herrn X gehalten zu haben (vgl. Rn. 12). Diese Aussage erscheint in einem besonderen Licht, wenn man in Betracht zieht, dass Herr FOI X – im Übrigen glaubhaft – angab, dass Herr X sich beim Anblick der Beamten diesen zu entziehen gesucht habe (vgl. Rn. 26).

Wesentlich ist im in Rede stehenden Verfahren die Frage, ob es eine Beschäftigungsvereinbarung zwischen dem Bw und Herrn X gab oder nicht. Auf dem im Akt befindlichen Personalblatt führte Herr X selbst handschriftlich an, dass er für die Tätigkeit des "Helfens" 5 Euro pro Stunde von seinem Dienstgeber Herrn "X" erhalten würde. In der Verhandlung ergab sich, dass entgegen der Angabe des Bw in der Berufung und entgegen der Annahme der Amtsorgane Herr X der serbokroatischen Sprache nicht mächtig ist, da er albanischstämmig und –sprachig zu sein angab. Es mag bedenklich erscheinen, dass Herr X ein nicht in seiner Muttersprache abgefasstes Personenblatt auszufüllen hatte. Von ihm selbst – wie auch von Herrn X wurde angegeben, dass das Amtsorgan bei der Verständlichmachung des Formulares behilflich war (vgl. Rn. 14, 27 und 28). Dem Personalblatt alleine kommt nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates im Lichte der sprachlichen Unsicherheiten nicht unbedingt die volle Beweiskraft zu.

Allerdings muss angemerkt werden, dass Herr X selbst vor den Organen - nach eigener Aussage - von sich aus angab für 5 Euro pro Stunde von Herrn X für den 22. Oktober ab 13:30 beschäftigt gewesen zu sein. Dieser Umstand wurde lediglich im Personalblatt dokumentiert und von Herrn X auch in der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt (vgl. Rn. 14 und 15). Die Schilderung dieser Tatsachen erfordert fraglos einen Mehraufwand an sprachlichen Kenntnissen als die bloße Erwähnung des "Holz Holens". Absolut unglaubwürdig mutet seine nunmehrige Erklärung dafür an, dass er diese Aussage nur aus Angst gemacht haben will. Er gab auch auf Nachfrage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung an, dass er zum damaligen Zeitpunkt sehr wohl darüber bescheid wusste, nicht legal arbeiten zu dürfen. Es widerspricht jeder Lebenserfahrung und Logik, dass sich eine Person, die – falls das bloße Holzsammeln ohne Entgelt tatsächlich der Realität entsprochen hätte – nur aus Angst aus freien Stücken und im vollen Bewusstsein selbst belasten würde.  Herr X behauptete entgegen Herrn FOI X, dass er auch das Holz Sammeln erwähnt habe. Diese zusätzliche Schilderung scheint jedoch nicht wahrscheinlich, da – nicht zuletzt nach seiner eigenen Aussage - erwiesen ist, dass er vom Helfen gegen Entgelt gesprochen hat. Im Lichte des Gesamtzusammenhangs erscheint das angebliche Holz Sammeln als nachträglich herangezogene, nicht zutreffende Schutzbehauptung, zumal sich nach der Aktenlage diese Behauptung erstmals nach Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens findet. Damit steht aber auch außer Frage, dass Herr X mittels Brennholz entlohnt werden hätte sollen. Als Entgelt für seine Tätigkeit bleiben also 5 Euro pro Stunde anzunehmen. In Anbetracht dessen, dass Herr X angab nur bis 16:00 Uhr auf der Baustelle tätig gewesen zu sein und nach der Beweisaufnahme von einer Beginnzeit von 13:30 Uhr ausgegangen werden kann, hätte sich eine allfällige Beschäftigung nur im Ausmaß von knapp 3 Stunden bewegen können, da Ende Oktober die Lichtverhältnisse keine wesentlich längere Arbeitszeit im Freien zugelassen haben würden. Es ist daher von einem approximativ vereinbarten Lohn von 15 Euro für diesen Tag auszugehen.

2.3.4. Abschließend ist also festzuhalten, dass entgegen der Angaben des Bw und Herrn X von einer Beschäftigungsvereinbarung auszugehen ist, wonach letzterer am Tattag ab dem frühen Nachmittag gegen ein Entgelt von 5 Euro pro Stunde Aufräumarbeiten – folgend den Baggerarbeiten – zu verrichten gehabt hätte und die ihm übertragenen Aufgaben auch bis zum Eintreffen der Kontrollorgane erfüllt hatte.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs.1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 130/2008 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.     vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.     die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete er Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

3.2. "Zuständiger Krankenversicherungsträger“ i.S.d. § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Stadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Übertretungen des § 33 Abs. 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafverfahren örtlich zuständige Behörde i.S.d. § 27 Abs. 1 VStG.

3.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass den Bw als Beschäftiger grundsätzlich die Anmeldepflicht zur Sozialversicherung von, von ihm beschäftigten, Personen trifft.

3.4. Für den vorliegenden Fall entscheidend ist, ob Herr X bei der in Rede stehenden Firma tatsächlich beschäftigt war. Dass er beim zuständigen Sozialversicherungsträger nicht angemeldet war, bedarf keiner weiteren Feststellungen.

3.4.1. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1991, Zl. 91/08/0101, knüpft dieser die Anmeldepflicht nach § 33 ASVG an das Vorliegen der Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG und die dort angeführten Kriterien. Eine Entscheidung nach § 33 iVm § 111 leg. cit. kann demnach nur unter genauer Erörterung dieser Kriterien erfolgen.

Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, […].

3.4.2.1. Was die Merkmale persönlicher Abhängigkeit (also der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit einer Person durch ihre und während ihrer Beschäftigung) anlangt, so sind nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152, nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall auch vorliegender Umstände wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. 

3.4.2.2. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. u.a. VwGH vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Das Angewiesensein dessen, der nicht über die Produktionsmittel verfügt, auf die Ware "Arbeitskraft" erstreckt sich sowohl auf die wirtschaftliche als auch auf die persönliche Sphäre des Arbeitenden (vgl.  VwGH vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0349).

3.4.2.3. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 27. November 1990, Zl. 89/08/0178, genügt es für die Annahme persönlicher Abhängigkeit – in Übereinstimmung mit dem zu beurteilenden Gesamtbild der Beschäftigung -, wenn die konkrete – wenn auch nur in Form einer Teilzeitbeschäftigung – übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, so dass er über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde.

3.4.2.4. Die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung kommt im Wesentlichen in zwei (von einander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht: in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits, das arbeitsbezogene Verhalten andererseits.

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung erweitert. Deshalb ist das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft (vgl. VwGH vom 27. Jänner 1983, Zl. 81/08/0032).

Die Erteilung von Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. VwGH vom 25. Februar 1988, Zl. 86/08/0242). In solchen Fällen lässt sich die Weisungsgebundenheit in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten jedoch in Form "stiller Autorität des Arbeitgebers" feststellen (vgl. VwGH vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128).

3.4.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs u. a. vom 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269, ist wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

3.4.4. Die Entgeltlichkeit ist kein bloßes Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses, sondern eine weitere Voraussetzung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs 2 ASVG (vgl. u.a. VwGH vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0003). Unter dem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG ist unter dem Gesichtspunkt der Entgeltlichkeit grundsätzlich das entgeltliche (und nicht unentgeltliche) Beschäftigungsverhältnis gemeint, an das Voll- und Teilversicherungspflicht in differenzierender Weise anknüpft (vgl. VwGH vom 29. November 1984, Zl. 83/08/0083).

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst (Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst (Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Überdies ist hier wohl auch § 1152 ABGB einschlägig, wonach für den Fall, dass vertraglich kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist, ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt.

3.5. Im hier zu beurteilenden Fall liegen die der eben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmenden Kriterien zweifelsfrei vor.

Der Beschäftigte war hinsichtlich des Arbeitsortes – nämlich der in Rede stehenden Baustelle, der Arbeitszeit, die sich an der des Baggerfahrers orientierte, wie auch des arbeitsbezogenen Verhaltens der Aufräumarbeiten, die allerdings den  Einsatz besonderer Betriebsmittel nicht erforderlich machten, an die Vorgaben des Bw gebunden wie in der Beweiswürdigung dargestellt. Wie in der Beweiswürdigung dargestellt ist auch von einer Entgeltvereinbarung auszugehen.

Es liegen somit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 ASVG vor, weshalb grundsätzlich die Anmeldepflicht gemäß § 33 ASVG bestand. Zu prüfen bleibt jedoch, ob die in § 5 ASVG genannten Ausnahmen von der Vollversicherungspflicht, von der im bekämpften Bescheid ausgegangen wird, in Anwendung gebracht werden können.

3.6. Gemäß § 5 Abs. 2 gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

1.  für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 €, insgesamt jedoch von höchstens 349,01 € gebührt oder

2.  für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 € gebührt.

Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil

-   infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder

-   die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.

Auch gilt eine Beschäftigung als Hausbesorger nach dem Hausbesorgergesetz, BGBl. Nr. 16/1970, nicht als geringfügig, außer während der Zeit

-          eines Beschäftigungsverbotes gemäß den §§ 3 und 5 des Mutterschutzgesetzes (MSchG), BGBl. Nr. 221/1979, oder

-          eines Karenzurlaubes gemäß den §§ 15, 15a, 15b und 15d MSchG und den §§ 2, 5 und 9 des Eltern-Karenzurlaubsgesetzes (EKUG), BGBl. Nr. 651/1989, bei Anspruch auf Wochengeld bzw. auf Karenzgeld nach dem Karenzgeldgesetz (KGG), BGBl. I Nr. 47/1997.

Auf Beschäftigungsverhältnisse, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, ist ausschließlich die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (Z 2) anzuwenden. An die Stelle der im ersten Satz genannten Beträge treten ab Beginn jedes Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass für die zu leistende Tätigkeit des Herrn X am 22. Oktober 2008 von einem Entgelt von insgesamt 15 Euro auszugehen ist. Dies unterschreitet aber den Grenzwert des in § 5 Abs. 2 Z. 1 ASVG genannten Betrages wesentlich. Da auch von keinem zusätzlich anzurechnenden Naturallohn ausgegangen werden kann, bestand die Meldepflicht nicht in vollem Umfang, sondern nur hinsichtlich der Unfallversicherung. Daraus folgt, dass der Bw das inkriminierte Verhalten nicht in dem vom bekämpften Bescheid angegebenen Ausmaß verwirklichte, weshalb es bereits an der objektiven Tatseite mangelt. Ein Wechsel im Tatvorwurf war dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, nicht zuletzt deshalb, da die belangte Behörde – nach Aktenlage - im gesamten Verfahren von der Vollversicherungspflicht ausgegangen ist.

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, der Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG weder ein  Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge-richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtig-ten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Ein-gabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

VwSen-252294/16/BP/Eg vom 4. Dezember 2009

Rechtsnormen:

§§ 4 Abs. 2 iVm. 5 Abs. 2 Z. 1 ASVG, § 33 Abs. 1 ASVG, § 111 Abs. 1 Z. 1

ASVG, § 111a ASVG;

Ein vereinbartes Entgelt von 15 Euro für den in Rede stehenden Tag unterschreitet aber den Grenzwert des in § 5 Abs. 2 Z. 1 ASVG genannten Betrages wesentlich. Da auch von keinem kombiniert zusätzlich anzurechnenden Naturallohn ausgegangen werden kann, bestand die Meldepflicht nicht in vollem Umfang, sondern nur hinsichtlich der Unfallversicherung. Daraus folgt, dass der Bw das inkriminierte Verhalten nicht in dem vom bekämpften Bescheid angegebenen Ausmaß verwirklichte, weshalb es bereits an der objektiven Tatseite mangelt.