Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-164464/14/Sch/Th

Linz, 04.12.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 24. August 2009, Zl. S-20218/09-4, wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes (KFG) 1967, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Dezember 2009, zu Recht erkannt:

 

I.                   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 50 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 6 Stunden herabgesetzt werden.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

 

II.                Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 5 Euro. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Straferkenntnis vom 24. August 2009, Zl. S-20218/09-4, über Herrn X wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 102 Abs. 3 5. Satz KFG 1967 eine Geldstrafe in der Höhe von 60 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden, verhängt, weil er am 26. März 2009 um 15.03 Uhr in Leonding auf der L 1389 Wegscheider Straße in Fahrtrichtung Linz bei Strkm. 1,600, das KFZ mit dem Kennzeichen X lenkte und als Lenker während des Fahrens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung telefonierte, wie bei einer Anhaltung gem. § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wurde.

 

Überdies wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zu einem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von 6 Euro verpflichtet.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

 

Im Rahmen der oa. Berufungsverhandlung ist der Meldungsleger zeugenschaftlich einvernommen worden. Dieser hat nachstehendes angegeben:

 

" Ich kann mich an den heute abzuhandelnden Vorfall noch erinnern. Ich führte zum Vorfallszeitpunkt Verkehrskontrollen im Bereich der Wegscheiderstraße beim ersten Kreisverkehr von Linz aus betrachtet, Höhe St. Isidor, durch.

 

Ich nahm wahr, dass das Fahrzeug des Herrn X aus dem Kreisverkehr in Richtung Wegscheiderstraße in Fahrtrichtung Linz gelenkt wurde. Der Lenker hatte eindeutig ein Telefon in der Hand und es bewegten sich bei ihm die Lippen. Nach dem Kreisverkehr in Richtung Linz befindet sich eine Bushaltestelle, dort war mein Standort. Ich nahm also wahr, dass sich ein Fahrzeug annäherte, in dem der Lenker telefonierte. Ich machte eine Anhaltung. Über Vorhalt, dass er eben ohne Freisprechanlage telefoniert habe, widersprach Herr X nicht, allerdings waren ihm die 50 Euro für das angebotene Organmandat zu viel. Er wollte eine Anzeige. Er äußerte sich dahingehend, dass ihm dann die Sache billiger käme. Herr X gab als Erklärung auch noch an, er sei angerufen worden und habe in dem Moment nicht daran gedacht, dass man beim Fahren nicht mit dem Handy telefonieren dürfe. Nachdem das Organmandat nicht bezahlt wurde, erfolgte von mir die Anzeige.

 

Über entsprechendes Befragen gebe ich noch an, dass bei der Amtshandlung seitens des Berufungswerbers nicht gesagt wurde, er habe nur das Handy ans Ohr gehalten, um zu hören, ob es allenfalls geläutet hätte. Vielmehr gab er an, wie schon gesagt, angerufen worden zu sein und nicht an das Handyverbot gedacht zu haben.

 

Wenn mir heute seitens des Berufungswerbers vorgehalten wird, die Anhaltung sei abrupt von mir vorgenommen worden, gebe ich an, meiner Meinung nach war die Anhaltung unproblematisch gewesen.

 

Befragt, ob der Berufungswerber bei der Kontaktaufnahme noch das Handy am Ohr hatte, gebe ich an, nein, das war nicht der Fall."

 

Diese Schilderung des Vorfalles, die der Zeuge glaubwürdig und schlüssig gemacht hat, lässt den einzigen begründbaren Schluss zu, dass der Berufungswerber eben telefoniert hat, ohne eine Freisprechanlage zu verwenden. Bei der Amtshandlung dürfte er sich offenkundig der Übertretung durchaus bewusst gewesen sein, allerdings vermeinte er, dass 50 Euro Strafe in Form einer Organstrafverfügung für das Delikt zu hoch seien. Hier ist allerdings zu bemerken, dass einem Organ der Straßenaufsicht nur die Möglichkeit zukommt, ein Organstrafmandat in der für vorgegebenen Höhe – hier 50 Euro – zu verhängen oder, wenn die Voraussetzungen vorliegen, gemäß § 21 Abs.2 VStG von der Verhängung eines solchen abzusehen. Die Festsetzung eines Betrages quasi dazwischen kommt aufgrund der Rechtslage nicht in Betracht.

 

Die Erstbehörde hat im angefochtenen Straferkenntnis die Motive des Gesetzgebers für das sogenannte Handyverbot wiedergegeben und auch die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hiezu zitiert. Dem kann sich die Berufungsbehörde nur anschließen. Ob und inwieweit nach Ansicht des Berufungswerbers andere Meinungen hiezu bestehen, kann rechtlich nicht relevant sein. Abgesehen davon liegt es ohnehin auf der Hand, dass das Telefonieren während der Fahrt ein Gefahrenpotenzial darstellt, selbst dann, wenn bloß das Handy ans Ohr gehalten wird, um sich zu vergewissern, ob ein Anruf erfolgt sein könnte, um die Mailbox abzuhören etc. "Telefonieren" in diesem Sinne umfasst daher nicht nur das Telefongespräch an sich, sondern auch die in diesem Zusammenhang üblichen sonstigen Handlungen.

 

Der vom Berufungswerber vorgelegte Einzelentgeltnachweis seines Netzbetreibers ist nicht nur aus diesem Grund nicht entscheidungsrelevant, sondern auch deshalb, da er nur die aktiv vom Berufungswerber ausgehenden Gespräche ausweist, nicht aber die empfangenen Telefonate.

 

Zur Strafbemessung:

 

§ 134 Abs.3c KFG 1967 sieht für derartige Delikte einen Strafrahmen bis zu 72 Euro vor. Die von der Erstbehörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 60 Euro bewegt sich also schon sehr weit im oberen Strafrahmensbereich. Zumal der Berufungswerber allerdings noch nicht einschlägig in Erscheinung getreten ist, hält es die Berufungsbehörde für vertretbar und geboten, hier eine Reduzierung zu verfügen. Einer weiteren Herabsetzung der Geldstrafe stand allerdings dem Umstand hingegen, dass dem Berufungswerber keine Milderungsgründe zugute gehalten werden können, insbesondere nicht jener der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit.

Die vom Berufungswerber ausgesprochene Anwendung des § 21 Abs.1 VStG, also das Absehen von der Strafe, kommt nur in besonders gelagerten Fällen in Betracht (vgl. VwGH 29.05.1998, 98/02/0050, 0132). Ein solcher lag aber hier nicht vor.

 

Auf persönlichen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers war nicht weiter einzugehen, da von jedermann, der als Kraftfahrzeuglenker im Straßenverkehr teilnimmt, erwartet werden kann, dass er in der Lage ist, relativ geringfügige Verwaltungsstrafen, wie gegenständlich, zu begleichen.

 

Der Vollständigkeit halber ist noch anzufügen, dass die Berufung nach der vorerst gegeben gewesenen Aktenlage den Anschein einer verspäteten Einbringung erweckt hatte. Die Ermittlungen der Berufungsbehörde haben allerdings ergeben, dass aufgrund einer relevanten Ortsabwesenheit des Berufungswerbers im Sinne des § 17 Abs.3 Zustellgesetz doch eine fristgerechte Einbringung des Rechtsmittels vorlag.

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

S c h ö n