Linz, 03.12.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vom 19. November 2009 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 9. November 2009, VerkR21-210-2009/LL, wegen Zurückweisung des Antrages auf Abänderung eines Bescheides wegen entschiedener Sache in Angelegenheit der Entziehung der Lenkberechtigung, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§§ 66 Abs.4 und 67a AVG
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde der Antrag des Berufungswerbers (Bw) vom 28. September 2009 auf Abänderung des Bescheides vom 29. Mai 2009, VerkR21-210-209/LL, wegen Entziehung der Lenkberechtigung gemäß § 68 Abs.1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Der Antrag auf Ausfolgung des Führerscheins, ausgestellt von der BH Linz-Land am 29.12.2005 zu VerkR20-4287-2004/LL wurde gemäß § 28 Abs.1 FSG abgewiesen.
Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 11. November 2009.
2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG).
3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe während seiner Haftzeit in der Justizanstalt Wels am 5.6.2009 den Bescheid rechtswirksam zugestellt erhalten; dieser sei am 19.6.2009 in Rechtskraft erwachsen.
Er habe in der Haftanstalt einen Pflichtverteidiger gehabt, der aber in dieser Sache nicht zuständig gewesen sei. Damit habe er auch nicht die Möglichkeit gehabt, in der Haftzeit den Bescheid zu bekämpfen, weil seine Deutschkenntnisse nicht ausgereicht hätten. Er habe nun den Bescheid vom 9.11.2009 zugestellt bekommen und erhebe Berufung gegen die Höhe der Strafe dahingehend, dass die Entzugsdauer auf 16 Monate herabgesetzt und das Lenkverbot aufgehoben werden möge. Er habe seine Strafe in der Strafanstalt bereits verbüßt und die im Bescheid angeführten Sanktionen wären eine weitere Strafe. Er sollte die Möglichkeit einer Wiederintegration in die Gesellschaft bekommen. Dazu müsse er einer geregelten Beschäftigung nachgehen und dazu müsse er zum Arbeitsplatz fahren können. Er würde leichter eine Arbeitsstelle bekommen, wenn er zumindest mit dem Moped fahren dürfte. Er finde die Entzugsdauer von 22 Monaten zu hoch.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.
Daraus geht hervor, dass dem Bw mit in Rechtskraft erwachsenem (Mandats)-Bescheid der Erstinstanz – sein damaliger Wohnsitz war im Bezirk Linz-Land – vom 29. Mai 2009, VerkR21-210-2009, die Lenkberechtigung für den Zeitraum von 22 Monaten, gerechnet ab Bescheidzustellung – er hat den Bescheid am
5. Juni 2009 eigenhändig übernommen – auf der Grundlage des § 7 Abs.3 Z11 FSG (Begehung einer strafbaren Handlung nach § 28 Abs.2 bis 5 bzw § 31 Abs.2 Suchtmittelgesetz) wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen, ein Lenkverbot gemäß § 32 FSG erteilt und ihm gemäß § 30 FSG das Recht, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt wurde. Außerdem wurde angeordnet, dass er den Führerschein unverzüglich bei der Erstinstanz abzuliefern habe.
Mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 11. September 2009, 15 Hv 69/09d, wurde der Bw wegen des versuchten Verbrechens des Suchtgifthandels nach den §§ 15 Abs.1 StGB, 28a Abs.1 5. Fall und Abs.4 Z3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, wobei 10 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren nachgesehen wurden, sodass der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe 5 Monate betrug. Er wurde schuldig erkannt, in Traun, Wels, Linz und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge andern überlassen, indem er als Mittäter im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Z.Ö. und O.Ö., am 21.2. 2009 974,7 g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 230 +/- 15 g Heroin Base und 4,2 +/- 0,35 g Monoacethylmorphin Base um den Betrag von 26.000 Euro an einen verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes verkaufte, wobei die Tat infolge Betretung und Festnahme beim Versuch blieb. Mildernd wurde beim Bw die großteils geständige Verantwortung, die bisherige Unbescholtenheit, der Umstand, dass es beim Versuch blieb und die Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgiftes gewertet; erschwerend war nichts.
In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 68 Abs.1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, sind, wenn die Behörde nicht den Anlaß zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.
Gemäß Abs.2 diese Bestimmung können Bescheide, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist, von Amts wegen sowohl von der Behörde oder vom Unabhängigen Verwaltungssenat, die oder der den Bescheid erlassen hat, als auch in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde aufgehoben oder abgeändert werden.
Gemäß Abs.3 kann andere Bescheide in Wahrung des öffentlichen Wohles die Behörde, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, wenn ein Unabhängiger Verwaltungssenat entschieden hat, dieser, oder die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde insoweit abändern, als dies zur Beseitigung von das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdenden Mißständen oder zur Abwehr schwerer volkswirtschaftlicher Schädigungen notwendig und unvermeidlich ist. In allen Fällen hat die Behörde mit möglichster Schonung erworbener Rechte vorzugehen.
Gemäß Abs.4 können Bescheide außerdem von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid
1. von einer unzuständigen Behörde oder von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen wurde,
2. einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würde,
3. tatsächlich undurchführbar ist oder
4. an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet.
Der zitierte Mandatsbescheid wurde eigenhändig vom Bw übernommen und ist seit 19.6.2009 rechtskräftig, dh er unterliegt nicht mehr dem Rechtmittel der Berufung, wobei auch die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens nicht gegeben sind. Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz die Rechtslage im Hinblick auf das Nicht-Vorliegen der Voraussetzungen der Abs.2 bis 4 dieser Bestimmung unrichtig beurteilt hätte.
Die Erstinstanz hat dem Mandatsbescheid zugrundegelegt, dass der Bw mit zwei Komplizen verdächtigt werde, am 21.2.2009 im bewussten und gewollten Zusammenwirken am Parkplatz eines genau bezeichneten Hauses in Traun versucht zu haben, insgesamt 1 kg Heroin zu einem vereinbarten Preis von 26.000 Euro durch den Weiterverkauf an einen verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes gewinnbringend in Verkehr zu setzen. Der dem Urteilsspruch zugrundegelegte Sachverhalt bzw die Umschreibung der Tat umfasste genau diesen Vorwurf, allerdings "nur" bezogen auf 974 g Heroin. Inwieweit darauf die Begründung für einen Antrag auf Anwendung des § 68 AVG gestützt werden kann, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat sachlich nicht nachvollziehbar.
Aus welchen Gründen innerhalb der Rechtsmittelfrist kein solches erhoben wurde, ist im Nachhinein irrelevant.
Der Antrag auf Ausfolgung des Führerscheins war auf dieser Grundlage abzuweisen, sodass auch diesbezüglich in der angefochtenen Entscheidung keine Rechtswidrigkeit zu erkennen ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bissenberger
Beschlagwortung:
Voraussetzung des § 68 AVG liegt nicht vor -> Zurückweisung wegen entschiedener Sache + Abweisung des Antrages auf FS-Ausfolgung rechtmäßig
-> bestätigt.