Linz, 02.02.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des C M, geboren am in K, sudanesischer Staatangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L B, R, W, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, Rechtswidrigkeit der Festnahme und Anhaltung in Schubhaft ab 10. Oktober 2008 im Polizeianhaltezentrum in Wels durch den Polizeidirektor der Stadt Wels zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird, soweit sie die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft in der Zeit vom 12. November 2008 bis zum 29. Dezember 2008 betrifft, Folge gegeben und diese als rechtswidrig festgestellt. Das Mehrbegehren (Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme und der Anhaltung in Schubhaft in der Zeit vom 10. Oktober 2008 bis zum 11. November 2008) wird zurückgewiesen.
II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird abge-wiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 4/2008) iVm. §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.
Entscheidungsgründe:
1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) reiste laut seinen Angaben am
1. August 2006 mit dem Flugzeug illegal in Österreich ein. Nach der Ankunft am Flughafen habe ihm der begleitende Priester den Reisepass abgenommen und ihn nach T gebracht.
Unmittelbar nach der Ankunft in T stellte der undokumentierte Bf einen Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag) unter der Zl. 06 08.034.
Dieser wurde vom Bundesasylamt, Außenstelle Wien, mit Bescheid vom
14. Jänner 2008, Z. 06 08.034, gemäß § 3 AsylG abgewiesen, die Zurückschiebung, Abschiebung und Zurückweisung in den Sudan gemäß § 8 AsylG für zulässig erachtet und die Ausweisung in den Sudan gemäß § 10 AsylG ausgesprochen. Mangels einer bekannten Abgabestelle wurde am 14.1.2008 an der Amtstafel angeschlagen, dass ein zuzustellendes Schriftstück bei der Behörde liege.
1.2. Am 9. November 2006 wurde der Bf wegen des Verdachtes des Vergehens nach § 27 Abs. 1 SMG angezeigt, festgenommen und in die JA Wien-Josefstadt eingeliefert. Mit Beschluss des LG für Strafsachen Wien vom 11. November 2006, AZ 286 Ur 307/06f wurde über den Bf die U-Haft verhängt, da er dringend verdächtig war, das Vergehen nach den §§ 27 Abs. 1, Abs. 2 Z. 2 1. Fall SMG iVm § 15 STGB begangen zu haben. U.a. wurde ihm vorgeworfen, seit Anfang November 2006 gewerbsmäßig Heroin und Kokain an mehrere Personen verkauft zu haben.
1.3. Bei der niederschriftlichen Befragung am 16. November 2006 wurde dem Bf von den Organen der BPD Wien zur Kenntnis gebracht, dass gegen ihn ein Rückkehrverbot erlassen werde und er im Falle des negativen Abschlusses des Asylverfahrens in Schubhaft genommen werde. Abgesehen davon, dass der Bf von der Caritas versorgt werde, brachte er keine neuen Sachverhaltselemente vor.
1.4. Mit Schreiben vom 3. Jänner 2007, AZ 143 Hv 161/06d, wurde die Fremdenpolizei der BPD Wien von der Beendigung des Strafverfahrens gegen den Bf verständigt und ihr mitgeteilt, dass der Bf am 28. Dezember 2006 wegen § 27 Abs. 1 und 2 Z. 2 1. Fall SMG zu sieben Monaten Freiheitsstrafe (davon 6 Monate bedingt) verurteilt worden sei. Das Urteil sei am 3. Jänner 2007 in Rechtskraft erwachsen.
1.5. Mit Bescheid des Polizeipräsidenten von Wien vom 31. März 2007, Zl. III-1234040/Fr/07, wurde über den Bf ein auf 10 Jahre befristetes Rückkehrverbot erlassen. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Sicherheitsdirektor der Bundeshauptstadt Wien mit Bescheid vom 3. Mai 2007, Zl. E1/187633/2007, abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
1.6. Am 5. Februar 2008 teilte das Bundesasylamt der Fremdenpolizei der BPD Wien mit, dass der Bescheid des Bundesasylamtes vom 14. Jänner 2008, Zl. 06 08.034-BAT, mit 29. Jänner 2008 in Rechtskraft erwachsen sei.
1.7. Eine am 6. Februar 2008 vorgenommene ZMR-Abfrage ergab, dass der Bf ausschließlich in den Zeiten "14.08 – 16.11.2006", "09.11.2006 – 08.01.2007" und "08.01.2007 – 22.10.2007" polizeilich gemeldet war.
1.8. Am 5. März 2008 meldete sich der Bf in W, G S, an.
1.9. Wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 3 SMG wurde der Bf am 12. März 2008 festgenommen, in die Justizanstalt Wien-Josefstadt eingeliefert und am
19. März 2008 von Organen der Fremdenpolizei der BPD Wien niederschriftlich befragt.
1.10. Mit Bescheid des Polizeipräsidenten von Wien vom 19. April 2008, Zl. III-1234040/FrB/08, wurde über den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 FPG angeordnet. Die Rechtsfolgen des Bescheides sollten nach der Entlassung des Bf aus der Gerichtshaft eintreten. Der Bescheid wurde dem Bf am 24. April 2008 durch persönliche Ausfolgung zu eigenen Handen zugestellt. Die Bestätigung der Ausfolgung wurde vom Bf ohne Angabe von Gründen verweigert.
1.11. In der Hauptverhandlung am 22. April 2008, Zl. 046 152 HV 34/08x-21(BS), wurde der Bf vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen der §§ 27 Abs. 1 Z. 1 8. Fall und Abs. 3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht abgesehen. Das Urteil ist am 22. April 2008 in Rechtskraft erwachsen.
1.12. Mit Fax vom 5. Mai 2008 hat der nunmehr vertretene Bf durch seinen Vertreter eine Berufung gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom
14. Jänner 2008, Zl. 06 08.034, eingebracht. Einleitend hat der Vertreter vorgebracht, dass der "Klient mitgeteilt habe, dass ein neuerlicher Asylantrag negativ beschieden" worden sei und daher um die Zusendung des Bescheides ersucht werde. Gleichzeitig wurde "formell" gegen alle negativen Spruchpunkte des Bescheides Berufung erhoben und angekündigt, dass eine ausführliche Berufung nachgereicht werde.
1.13. Das Bundesasylamt hat mit Schreiben vom 15. Mai 2008 die Berufung des Bf samt Verwaltungsakt dem Unabhängigen Bundesasylsenat übermittelt und auf die verspätete Einbringung hingewiesen.
1.14. Aufgrund des "Wohnsitzwechsels" wurde der Fremdenakt der belangten Behörde übermittelt.
1.15. Mit Schreiben vom 23. Juli 2008, das bei der belangten Behörde am
28. Juli 2008 einlangte, hat der Bf neuerlich einen Asylantrag (Zl. 08 06.600) gestellt und diesen damit begründet, dass er in Österreich bleiben möchte.
Der Bf wurde am 30. Juli 2008 von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes niederschriftlich befragt. Dabei gab der Bf an, dass er Österreich seit seiner Einreise am 1. August 2006 nicht verlassen habe und sich die Gründe, die er im ersten Asylverfahren angeführt hatte, aufrecht bleiben würden. Zusätzliche Gründe habe er keine.
1.16. Mit Fax vom 5. August 2008 teilte das Bundesasylamt gemäß § 29 Abs. 3 AsylG der belangte Behörde mit, dass die Zurückweisung des Asylantrages des Bf wegen entschiedener Sache im Sinne des § 68 AVG beabsichtigt sei. Mit Fax vom 7. August 2008 wurde der belangten Behörde bekannt gegeben, dass das Verfahren unter der Zl. 08 06.600 datenbereinigt worden sei und das Asylverfahren laut Mitteilung des Asylgerichthofes unter der Zahl 06 08.034 weitergeführt werde.
1.17. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Wels vom 9. Oktober 2008, Zl. 1-1025685/FP/08, wurde über den Bf gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Der Bescheid wurde dem Bf am 10. Oktober 2008 durch persönliche Ausfolgung zu eigenen Handen zugestellt. Die Bestätigung der Ausfolgung wurde vom Bf ohne Angabe von Gründen verweigert.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Bf von einem inländischen Gericht rechtskräftig verurteilt worden sei und die Bundespolizeidirektion Wien ein durchsetzbares Rückkehrverbot erlassen habe. Die Verhängung der Schubhaft sei angemessen und verhältnismäßig. Gelindere Mittel kämen nicht in Betracht.
1.18. Am 10. Oktober 2008 wurde der Bf nach Verbüßung der Strafhaft um 08.30 Uhr festgenommen, über ihn die Schubhaft verhängt und er anschließend in das PAZ Wels eingeliefert. Dem Bf wurde der Grund der Anhaltung zur Kenntnis gebracht; er hat, abgesehen davon, dass eine Verständigung Dritter nicht gewünscht wurde, keinerlei Angaben gemacht und den Haftbericht nicht unterfertigt.
1.19. Im Zuge der niederschriftlichen Befragung am 13. Oktober 2008 wurde dem Bf zur Kenntnis gebracht, dass gegen ihn ein rechtskräftiges Rückkehrverbot der BPD Wien und eine Ausweisung des Bundesasylamtes bestehe und die belangte Behörde die Ausstellung eines Heimreisezertifikates beantragen werde.
Aufgrund letzterer Mitteilung verweigerte der Bf alle Auskünfte und die Ausfüllung des Formblattes für die Botschaft.
1.20. Am 15. Oktober 2008 ersuchte die belangte Behörde die zuständige Abteilung des Bundesministerium für Inneres um Erwirkung eines Heimreisezertifikates.
1.21. Mit Fax vom 11. Dezember 2008 ersuchte der nunmehrige Vertreter des Bf um Zusendung des Schubhaftbescheides, des Anhalteberichtes und sonstiger Niederschriften. Ergänzend wurde mitgeteilt, dass dem Bf ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG zukomme, da über die Berufung (Beschwerde) gegen die Entscheidung des Bundesasylamtes noch nicht entschieden worden sei. Diese Auskunft habe eine Referentin des Asylgerichtshofes erteilt.
Dem Ersuchen wurde eine Vollmacht angeschlossen.
1.22. Aus dem von der belangten Behörde auf dem Schriftsatz des Bf angebrachten AV geht hervor, dass eine Anfrage seitens der belangten Behörde beim Asylgerichtshof stattgefunden habe. Danach sei der belangten Behörde von der zuständigen Referentin mitgeteilt worden, dass eine Entscheidung rasch erfolgen werde.
2. Mit undatiertem Schriftsatz (übermittelt per Fax, Faxkennung: 24-Dez-2008 16:58) erhob der Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde wegen "Unrechtmäßiger Inschubhaftnahme und unrechtmäßige Fortführung der Anhaltung in Schubhaft" und stellte die Anträge,
"1. den Schubhaftbescheid, 2. die Festnahme und 3. die Anhaltung für rechtswidrig zu erklären sowie 4. die Verfahrenskosten zu ersetzen".
Zum Sachverhalt brachte der Bf u.a. vor, dass er im Jahr 2006 einen Asylantrag eingebracht habe und sich dieser im Stande der Berufung (Beschwerde) befinde. Ein telefonisches Gespräch mit einer Referentin vom Asylgerichtshof habe am
10. Dezember 2008 ergeben, dass das Verfahren noch nicht entschieden sei und dem Bf gegenwärtig Abschiebeschutz zukomme, da der Berufung die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt worden sei. Angemerkt wurde weiters, dass dem Ersuchen um Übermittlung wesentlicher Aktenteile nicht entsprochen worden wäre.
Da die Schubhaft allein zum Zweck der Abschiebung verhängt worden sei, dem Bf aber ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG zukomme, sei die Anhaltung rechtswidrig.
3.1. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt übermittelt.
In der "Stellungnahme" teilte die belangte Behörde mit, dass der Bf in der Zeit vom 10. Oktober bis zum 29. Dezember 2008 im PAZ Wels in Schubhaft angehalten worden sei, gegen den Bf ein rechtskräftiges Rückkehrverbot der
BPD Wien und eine Ausweisung des Bundesasylamtes vom 14. Jänner 2008 bestehe, ein Heimreisezertifikat angefordert worden sei und die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abgewiesen werden möge.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er
1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Gemäß § 83 Abs. 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl. § 83 Abs. 4 FPG).
4.1.2. Der Bf wurde in Oberösterreich festgenommen und für die belangte Behörde im PAZ Wels in der Zeit vom 10. Oktober bis zum 29. Dezember 2008 in Schubhaft angehalten.
Die Beschwerde ist teilweise zulässig und teilweise begründet.
4.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG 2005 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Nach § 76 Abs. 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde jedoch von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als in diesem Sinne gelinderes Mittel kommt gemäß § 77 Abs. 3 FPG insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in periodischen Abständen bei einer bestimmten dem Fremden zuvor bekannt gegebenen Polizeiinspektion zu melden.
Nach § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs. 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs. 3 und 4 darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.
Gemäß § 80 Abs. 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 FPG verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge auch ein Fall des Abs. 4 Z 1 bis 3 vor. Wird der Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrechterhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt.
4.3. Abgesehen von der teilweisen Verfristung der Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat im Hinblick auf § 83 Abs. 4 FPG gehalten, für den verbleibenden Zeitraum eine umfassende Beurteilung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte vorzunehmen.
4.3.1. Wie dem Vorlageakt zu entnehmen ist, haben sowohl der Polizeipräsident von Wien als auch der Polizeidirektor von Wels einen Schubhaftbescheid erlassen. Zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Bescheide waren die genannten Behörden sachlich und örtlich zuständig. Inhaltlich wurden beide Schubhaftbescheide auf § 76 Abs. 1 FPG gestützt und ausschließlich zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.
Im Hinblick darauf, dass das Mehrbegehren (Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme und Anhaltung in Schubhaft vom
10. Oktober bis zum 11. Dezember 2008 infolge der Verfristung zurückgewiesen werden muss (so bereits VwSen-400940/8/WEI/Se, VwSen-400956/Fi/Wb und VwSen-400968/6/SR/Sta) bedarf die Frage, welcher Schubhaftbescheid nun tatsächlich Grundlage für die Anhaltung in Schubhaft bilden kann, keiner weiteren Klärung.
4.3.2. Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass es sich beim Bf um einen Fremden und nicht um einen Asylwerber (§ 2 Abs. 1 Z. 14 AsylG) handelt und hat daher die Anhaltung auf § 76 Abs. 1 FPG gestützt.
Diese Annahme ist unzutreffend.
Zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung und somit auch im Beurteilungszeitraum hatte der Bf die Stellung eines Asylwerbers inne. Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters erlangte der Bf diese nicht aufgrund des Beschwerdeverfahrens vor dem Asylgerichtshof, sondern aufgrund des neuerlichen Asylantrages.
Wie aus dem Vorlageakt hervorgeht, wurde das Asylverfahren unter der Zl. 06 08.034 rechtskräftig abgeschlossen. Die Rechtskraft des Bescheides des Bundesasylamtes vom 14. Jänner 2008 ist mit 12. Februar 2008 eingetreten.
Der Bf hat zu keinem Zeitpunkt einen Zustellmangel behauptet. Unstrittig steht fest, dass der Aufenthaltsort des Bf zum Zeitpunkt der Vornahme der Zustellung unbekannt war und der Bf der Behörde auch keinen Zustellungsbevollmächtigten bekannt gegeben hatte. Aus der im Fremdenakt einliegenden ZMR-Anfrage geht hervor, dass der Bf zum Zeitpunkt des Anschlages an der Amtstafel auch nicht gemeldet war. Das Bundesasylamt hat daher zu Recht am 14. Jänner 2008 einen Anschlag an der Amtstafel vorgenommen und hingewiesen, dass bei der Behörde ein zuzustellendes Dokument liegt. Entgegen der behördlichen Annahme gilt gemäß § 25 Abs. 1 ZustellG das Dokument erst dann als zugestellt, wenn sich der Empfänger bei der Behörde nicht meldet und mindestens zwei Wochen seit dem Anschlag an der Amtstafel der Behörde vergangen sind. Von der Zustellung des Bescheides des Bundesasylamtes ist daher erst mit 28. Jänner 2008 und der Rechtskraft des Bescheides mit 12. Februar 2008 auszugehen.
Die vom Vertreter des Bf am 5. Mai 2008 per Fax eingebrachte Berufung ist somit verspätet. Da ausschließlich rechtzeitig eingebrachten Rechtsmitteln eine aufschiebende Wirkung zukommt, kam dem Bf mit Rechtkraft des Bescheides des Bundesasylamtes (12. Februar 2008) nicht mehr die Stellung eines Asylwerbers zu.
Der Bf hat jedoch am 28. Juli 2008 einen neuerlichen Asylantrag gestellt. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben daraufhin den Bf am 30. Juli 2008 niederschriftlich befragt. Das Asylverfahren wurde unter der Zl. 08 06.600 eingeleitet. Laut E-Mail vom 7. August 2008 hat das Bundesasylamt eine Datenbereinigung vorgenommen und der belangten Behörde mitgeteilt, dass das Asylverfahren des Bf zur Zl. 08 06.600 unter der Zl. 06 08.034 fortgeführt werde.
Gemäß § 17 Abs. 8 AsylG wird ein weiterer Asylantrag, der während eines anhängigen Beschwerdeverfahrens gestellt oder eingebracht wird, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mitbehandelt. Ein schriftlich gestellter (weiterer) Asylantrag gilt als "Berufungsergänzung". § 17 Abs. 7 AsylG trifft eine vergleichbare Regelung für jene Anträge, die während der Beschwerdefrist gestellt werden.
Entgegen der Ansicht des Bundesasylamtes wird man dem Gesetzgeber nicht zusinnen können, dass § 17 Abs. 8 AsylG auch auf Beschwerdeverfahren Anwendung finden sollte, die einer inhaltlichen Entscheidung von vornherein nicht mehr zugänglich sind. Wäre dem Bundesasylamt zu folgen, würde dies bedeuten, dass über einen allenfalls begründeten weiteren Asylantrag (der möglicherweise auf Nachfluchtgründe Bezug nimmt) lediglich mit einer Zurückweisungsentscheidung, die ausschließlich auf die Verspätung der Beschwerde abstellt, abgesprochen wird.
Bedingt durch die neuerliche Asylantragstellung am 28. Juli 2008 kam dem Bf ab diesem Zeitpunkt wiederum die Stellung eines Asylwerbers zu. Gemäß § 1 Abs. 2 FPG ist § 76 Abs. 1 FPG auf Asylwerber nicht anzuwenden. Da die belangte Behörde die Anhaltung des Bf in der Schubhaft ausschließlich auf § 76 Abs. 1 FPG gestützt hat, war diese schon aus diesem Grund für rechtswidrig zu erklären.
4.3.3. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. Oktober 2008, Zl. 2006/21/0182-7, die Rechtsmeinung vertreten hat, der Unabhängige Verwaltungssenat habe auch entgegen der verfehlten Anhaltebegründung der Fremdenpolizeibehörde (Anhaltung nach § 76 Abs. 1 FPG) die Schubhaft einer Überprüfung nach § 76 Abs. 2 FPG zu unterziehen, wäre diese im Hinblick auf die vorliegende Aktenlage als rechtswidrig zu qualifizieren.
Gemäß § 76 Abs. 2 FPG kann Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung über Asylwerber nur verhängt werden, wenn einer der in den Ziffern 1 bis 4 angeführten Fälle gegeben ist.
Die Anordnung der Schubhaft hätte grundsätzlich auf § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG gestützt werden können. Wie dem unbestrittenen Sachverhalt zu entnehmen ist, hat das Bundesasylamt bereits vor der Anordnung der Schubhaft gegen den Bf einen rechtskräftigen Ausweisungsbescheid erlassen. Bedingt durch die neuerliche Asylantragstellung verfügt der Bf über einen faktischen Abschiebeschutz, der – vorerst – eine Vollstreckung der Ausweisungsentscheidung unterbindet.
Der Verwaltungsgerichtshof führte im Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, Zl. 2006/21/0239, aus, dass sämtliche Schubhafttatbestände final determiniert sind und diese nur aus den in § 76 Abs. 1 und 2 FPG genannten Gründen verhängt werden darf (vgl. auch VwGH vom 20. Dezember 2007, 2006/21/359 und vom 24.Oktober 2007, 2006/21/0067).
Darüber hinaus stellte der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Juni 2007, B 1330/06 und B 1331/06, klar, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FPG unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. In der Folge kommt der Verfassungsgerichtshof zum Ergebnis, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FPG gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein darf (siehe auch Erkenntnisse des VwGH vom 30. August 2007, Zl. 2007/21/0043, mwN und vom 20. Dezember 2007, Zl. 2007/21/0261). Daraus folgt, dass eine alternative Heranziehung gelinderer Mittel nur dann nicht zum Tragen kommt, wenn das Sicherungsbedürfnis anders nicht erreichbar ist (vgl. VwGH vom 24. Oktober 2007, 2007/21/0370).
Bereits im Erkenntnis vom 29. Februar 2008, VwSen-400936/4/GF/Mu/Se, hat der Oö. Verwaltungssenat auf die geänderte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Bezug genommen und wie folgt ausgeführt:
"Der Verwaltungsgerichtshof hat z.B. in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2007,
Zl. 2004/21/0003, einer Schubhaftbeschwerde unter Hinweis auf seine mit der dg. Entscheidung vom 22. Juni 2006, Zl. 2006/21/0081, geänderte Rechtsprechung, wonach allein das Vorliegen einer vollstreckbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme sowie von strafgerichtlichen Verurteilungen (weil die Inschubhaftnahme nicht der Aufdeckung, Verhinderung oder Sanktionierung von Straftaten dienen darf; vg. VfSlg 13715/1994 und VwGH vom 22. November 2007, Zl. 2006/21/0189) und einer fehlenden Ausreisewilligkeit (insbesondere, solange noch nicht feststeht, ob die Abschiebung zulässig und die Ausreise zu überwachen ist sowie ein konkreter Sicherungsbedarf besteht) für die Tragfähigkeit der Prognose, dass sich der Asylwerber dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen werde, nicht mehr hinreichen, stattgegeben."
Zur fehlenden Ausreisewilligkeit eines Fremden führt der Verwaltungsgerichtshof
nunmehr in ständiger Rechtsprechung aus, dass diese für sich allein nicht die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung rechtfertigt. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen (vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107).
Ebenso darf die Schubhaft nicht als eine präventive Vorbereitungshandlung zu einer erfolgreichen Durchführung der Abschiebung (siehe VwGH vom 26. September 2007, Zl. 2004/21/0150) zum Einsatz gebracht werden.
Darüber hinaus ist eine generalisierende Betrachtungsweise von vornherein unzulässig. Beispielsweise darf aus dem Nichtvorhandensein von Bargeld nicht schon "unter Zugrundelegung allgemeiner Erfahrungssätze" (siehe VwGH vom 24. 10.2007, 2006/21/0067) a priori darauf geschlossen werden, dass sich der Fremde, würde er in Freiheit belassen, die erforderlichen Mittel durch illegale Arbeit beschaffen wird.
Die vorliegende Schubhaft wurde ausschließlich zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Der Sicherungsbedarf ist somit nur im Hinblick auf die beabsichtigte Ausweisung zu prüfen.
Ein Sicherungsbedarf im Zusammenhang mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ist offenkundig umso größer, je weiter fortgeschritten dieses Verfahren bereits ist und dabei einem negativen Ausgang zustrebt. Umgekehrt ist ein derartiges Sicherungsbedürfnis beispielsweise regelmäßig dann nicht gegeben, wenn ein Ausweisungsverfahren noch nicht über das Stadium der persönlichen Einvernahme eines Fremden, der sich beispielsweise bisher legal in Österreich aufgehalten und hier über einen Wohnsitz und ein regelmäßiges Einkommen verfügt hat, hinausgekommen ist. Bei einer im Lichte des Art. 5 MRK und des PersFrSchG gebotenen verfassungskonformen Interpretation kann daher ein Bedürfnis zur "Sicherung des Verfahrens" in § 76 Abs. 2 FPG nicht allein schon deshalb, weil ein solches Verfahren zumindest bereits formell eingeleitet worden ist, angenommen werden, sondern es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Notwendigkeit der Sicherung eines derartigen Verfahrens durch eine freiheitsentziehende Maßnahme umso größer ist, je näher sich dieses einem negativen Abschluss nähert bzw. umgekehrt aus grundrechtlicher Sicht umso weniger gerechtfertigt erscheint, je weiter es von einem derartigen Ergebnis noch entfernt bzw. dessen Ausgang überhaupt offen ist.
Die belangte Behörde dürfte zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung von einem rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens und somit von einer vollstreckbaren Ausweisungsentscheidung ausgegangen sein. Bedingt durch die Datenbereinigung scheint ihr auch entgangen zu sein, dass der weitere Asylantrag sehr wohl zu einem eigenständigen Asylverfahren geführt hat, das – trotz anderer Rechtsmeinung des Bundesasylamtes – weder gegenstandslos geworden noch eingestellt worden ist. Unmittelbar nach Kenntnisnahme des relevanten Sachverhaltes (Vorlage der Beschwerdeschrift) hat die belangte Behörde die Entlassung des Bf aus der Schubhaft verfügt. Es ist somit davon auszugehen, dass sie aufgrund der für sie veränderten Sachverhaltslage selbst keinen unmittelbaren Sicherungsbedarf mehr gesehen hat.
Der vorliegende Fremdenakt lässt mangels behördlicher Ermittlungen keinen konkreten Sicherungsbedarf für den zu beurteilenden Anhaltezeitraum erkennen. Selbst wenn ein solcher vorgelegen wäre, müsste im Hinblick auf die vorliegende besondere Verfahrenssituation (offenes Beschwerdeverfahren, neuerlicher Asylantrag) davon ausgegangen werden, dass das Ziel der Anordnung nicht mehr erreicht werden hätte können. Die Anhaltung in Schubhaft hätte daher, wie bereits einleitend ausgeführt, auch nicht auf § 76 Abs. 2 FPG gestützt werden können.
5. Gemäß § 79a AVG iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei (§ 79a Abs 2 AVG).
Da die Beschwerde gegen den einen Verwaltungsakt der Fortsetzung der Anhaltung in Schubhaft nur zum Teil zum Erfolg gelangte, findet kein Kostenersatz statt, weil eine analoge Anwendung des § 50 VwGG nicht in Betracht kommt (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 28.2.1997, Zl. 96/02/0481) und § 79a Abs 2 und 3 AVG nur bei gänzlichem Obsiegen anzuwenden sind (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 5.9.2002, Zl. 2001/02/0209). Der Kostenersatzantrag war daher abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. Stierschneider
Rechtsatz VwSen-400981/2/SR/Sta vom 2. Februar 2009
§ 17 Abs. 8 AsylG
§ 12 Abs. 1 AsylG
§ 17 Abs. 8 AsylG ist auf materielle Beschwerdeverfahren einzuschränken. Liegt eine rechtskräftige Entscheidung des Bundesasyamtes vor und wird verspätet Beschwerde erhoben, kann ein neuerlicher Asylantrag während des Beschwerdeverfahrens nicht als Beschwerdeergänzung betrachtet werden.
Durch die neuerliche Asylantragstellung ist der Fremde als Asylwerber zu betrachten und es kommt ihm faktischer Abschiebeschutz zu.
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.
VfGH vom 30.11.2009, Zl.: B 340/09/10
Beachte:
Der bekämpfte Bescheid wurde im Umfang seiner Anfechtung, sohin insoweit, als er die erhobene Administrativbeschwerde zurückwies und den Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz abwies, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
VwGH vom 08.09.2009, Zl.: 2009/21/0175-5
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