Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210546/2/Ste

Linz, 10.11.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Präsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des X, vertreten durch X, Rechtsanwälte in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirkes Braunau am Inn vom 15. Oktober 2009, GZ BauR96-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Oö. Bauordnung 1994 zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid der Behörde erster Instanz wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatvorwurf (die als erwiesen angenommene Tat) im Spruch wie folgt lautet:

                                              

                   „Sie haben vom 29. Mai 2009 bis 3. Juli 2009 eine baube-         hördliche Anordnung und zwar den Bescheid des Gemeinderates     der Gemeinde X vom 15. September 2008,         Bau-2008 (bestätigt    durch den Bescheid      der Oö. Landesregierung vom 12. Mai 2009,      IKD[BauR]-2009), nicht bescheidgemäß erfüllt, zumal die Ein-     friedung Ihres Wohnhauses X, entlang des Güterweges X nicht          entsprechend dem rechtmäßigen Zustand gemäß § 29 Abs. 2 Z. 2     Oö. Bautechnikgesetz bis längstens 30. November 2008 hergestellt         worden ist.“

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 40 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirkes Braunau am Inn vom 15. Oktober 2009, GZ BauR96-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Stunden) verhängt, weil er eine genau bezeichnete bescheidmäßig vorgeschriebene baubehördliche Anordnung zur Herstellung eines konkret genannten, rechtmäßigen Zustands („gegen Verkehrsflächen sowie im Vorgartenbereich gegen Nachbargrundgrenzen bis zu einer Tiefe von 2 m von der Straßengrundgrenze darf die Einfriedung nicht als geschlossene Mauer, Planken oder in ähnlicher undurchsichtiger Bauweise ausgeführt werden; der massive Sockel solcher Einfriedungen darf höchstens 60 cm hoch sein″) innerhalb der gesetzten Frist (nämlich bis zum 30. November 2008) in der Zeit (vom 29. Mai 2009) bis 3. Juli 2009 nicht erfüllt habe. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs. 1 Z 11 und Abs. 2 der Oö. Bauordnung 1994 begangen.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach detaillierter Schilderung des bis dahin durchführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen aus, dass der Sachverhalt aufgrund der Mitteilung durch die Baubehörde vom 3. Juli 2009 sowie durch die Gutachten eines verkehrstechnischen Amtssachverständigen durch Lokalaugenscheine am 17. Oktober 2007 sowie am 10. September 2009 eindeutig erwiesen sei. Dem nunmehrigen Bw sei schuldhaftes und zwar fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung, wobei – mangels brauchbarer Angaben des
Bw – von einer Einkommensschätzung (1.000 Euro monatliches Nettoeinkommen, 50.000 Euro Vermögen, keine Sorgepflichten) ausgegangen wurde.

 

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw im Weg seiner Rechtsvertretung am 19. Oktober 2009 zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 29. Oktober 2009 – und somit rechtzeitig – bei der Behörde erster Instanz eingebracht wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 AVG).

Darin wird angeführt, dass, wenn überhaupt von einer Sichtbehinderung ausgegangen werden kann, diese nur für ein zum Güterweg zufahrendes Fahrzeug in Richtung Norden bestehen würde. Bei zumutbarer langsamer Annäherung sowie bei schrittweisen Heranfahren und Anhalten an der Fahrfluchtlinie sei jedoch auch hier eine ausreichende Sicht gegeben.

Dem Bw sei für die Herstellung des gesetzlichen Zustands eine Frist bis zum 15. Juli 2009 gestellt worden. Die Behörde habe aber am 6. Juli 2009 eine Strafverfügung erlassen, obwohl der Bw die Friststellung nur so verstehen konnte, dass er bis dahin Zeit habe, den geforderten Zustand herzustellen. Dieser Umstand sei zumindest für die „Schadensbemessung″ von Relevanz.

Die Behörde habe zu Unrecht das Vorliegen von Milderungsgründen verneint und die mildernden Umstände, die Bedeutung des Tatbestandes und das geringfügige Verschulden unberücksichtigt gelassen.

Abschließend wird beantragt, gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen, allenfalls mit einer Ermahnung vorzugehen. In eventu die Strafe auch auf einen Betrag von 30,00 Euro zu mindern.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirkes Braunau hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Keine Partei stellte einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. Von einer Berufungsverhandlung konnte demnach abgesehen werden, da im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (§ 51e Abs. 3 Z. 3 VStG).

2.4. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2. dargestellt – rechtzeitig.

2.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt und die Berufung.

Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw hat – ungeachtet eines entsprechenden baupolizeilichen Auftrages gemäß § 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994 – innerhalb der festgesetzten Frist den rechtmäßigen Zustand nicht hergestellt.

Folglich hat es der Bw als Bescheidadressat zu vertreten, dass dem baupolizeilichen Auftrag, wie er sich aus dem rechtkräftigen Bescheid des Bürgermeisters, bestätigt durch den Berufungsbescheid des Gemeinderates vom 15. September 2008 ergibt, nicht nachgekommen wurde. Eine gegen den Berufungsbescheid des Gemeinderates der Gemeinde X erhobenen Vorstellung wurde mit Bescheid vom 12. Mai 2009 keine Folge gegeben. Die Einfriedung bis zu einer Tiefe von 2 m von der Straßengrundgrenze in undurchsichtiger Bauweise (Beplankung) bestand – grundsätzlich unverändert – jedenfalls am 17. Oktober 2007 und am 3. Juli 2009 sowie am 10. September 2009.

2.6.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und der Berufung und wird im Übrigen auch vom Bw nicht bestritten.

3.  In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 57 Abs. 1 Z 11 Oö. Bauordnung 1994 – Oö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66/1994, in der zum Tatzeitraum (29. Mai bis 3. Juli 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 36/2008, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer baupolizeiliche Anordnungen nicht bescheidgemäß erfüllt;  solche Verwaltungsübertretungen sind nach § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994 mit Geldstrafen bis zu 36.000 Euro zu bestrafen.

Nach § 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994 hat die Baubehörde – wenn sie feststellt, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde - dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen.

Das objektive Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine Person, die einem solchen rechtskräftigen baupolizeilichen Beseitigungsauftrag nicht innerhalb der im Bescheid festgesetzten Frist nachkommt.

Mit Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde X (als Baubehörde zweiter Instanz im eigenen Wirkungsbereich) vom 15. September 2008 erging an den Bw nachfolgende Berufungsentscheidung:

„Gemäß § 49 Abs. 6 O.ö. BauO 1994 ist der rechtmäßige Zustand gemäß § 29 Abs. 2 Z. 2 O.ö. BauTG (gegen Verkehrsflächen sowie im Vorgartenbereich gegen Nachbargrundgrenzen bis zu einer Tiefe von 2 m von der Straßengrundgrenze darf die Einfriedung nicht als geschlossene Mauern, Planken oder in ähnlicher undurchsichtiger Bauweise ausgeführt werden; der massive Sockel solcher Einfriedungen darf höchstens 60 cm hoch sein.) bis spätestens 30.11.2008 herzustellen″.

Der Bw erhob gegen diesen Bescheid des Gemeinderates Vorstellung an die Landesregierung. Mit Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 12. Mai 2009, GZ IKD(BauR)-2009 wurde der Vorstellung keine Folge gegeben.

Gemäß § 102 Abs. 3 erster Satz Oö. Gemeindeordnung 1990 hat, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Vorstellung keine aufschiebende Wirkung. Mit Zustellung des Bescheids des Gemeinderates der Gemeinde X vom 15. September 2008, Zl. Bau-2008, am 17. September 2008 an den Berufungswerber sowie an seine Rechtsvertretung wurde der Bescheid daher rechtskräftig.

Ein Antrag auf aufschiebende Wirkung iSd. § 102 Abs. 3 zweiter Satz Oö. Gemeindeordnung 1990 wurde seitens des Bw nicht gestellt. Jedenfalls seit Zustellung des Vorstellungsbescheids gehört der baupolizeiliche Auftrag unabänderbar dem Rechtsbestand an. Der Unabhängige Verwaltungssenat (UVS) des Landes Oberösterreich ist bei seiner Entscheidung an dessen Inhalt gebunden.

Der Bw unterließ es unstrittig, innerhalb der festgesetzten Frist (30. November 2008) die bauliche Anlage entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen herzustellen, sodass sie das Tatbild zweifellos verwirklichte.

Die Argumentation des Vertreters des Bw, dass eine Sichtbehinderung nur für ein zum Güterweg zufahrendes Fahrzeug gegeben ist und dass eine zumutbare langsame Annäherung sowie ein schrittweises Heranfahren und Anhalten an der Fahrfluchtlinie vertretbar ist, geht insoweit am Kern der Sache vorbei, als Gegenstand des nunmehrigen Verwaltungsstrafverfahrens nicht die Frage der Gestaltung der Einfriedung an sich, sondern ausschließlich die Nichtbefolgung des rechtskräftigen, baupolizeilichen Auftrages ist.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist daher zweifelsfrei davon auszugehen, dass der Bw den objektiven Tatbestand verwirklichte.

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw hat die Tat an sich im Ergebnis nicht geleugnet, verantwortet sich aber damit, dass er geglaubt habe, dass er bis zum 15. Juli 2009 Zeit habe, den geforderten Zustand herzustellen bzw. dass durch das Entfernen von jeder zweiten Bretterplanke der dem Bescheid entsprechende Zustand schon hergestellt wurde. Darin kann allenfalls ein Rechtsirrtum erblickt werden.

Beim Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) irrt der Täter über eine Verbotsnorm: Er erkennt zwar den Sachverhalt, irrt aber über die rechtliche Seite der Tat und erkennt deshalb nicht das Unrecht seines Verhaltens.

Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt eine Unkenntnis der Verwaltungsvorschriften, der der Täter zuwidergehandelt hat, den Täter nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Hat der Täter das Unrecht seiner Tat zwar nicht erkannt, ist ihm aber dieser Mangel vorwerfbar, so liegt kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor. Die Unkenntnis eines Gesetzes oder eine irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, der nur dann als unverschuldet angesehen werden kann, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. ua. Verwaltungsgerichtshof VwSlg. 7.528 A/1969). Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer anderen Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt damit keinen Schuldausschließungsgrund her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der zuständigen Behörde anzufragen. Dazu bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums. In der Unterlassung von solche Erkundigungen liegt mindestens ein fahrlässiges Verhalten (Verwaltungsgerichtshof vom 23. Dezember 1991, 88/17/0010).

Weil sich der Bw damit nicht hinreichend über die Folgen informierte, irrte er in einer seiner Schuld nicht ausschließenden Weise, sodass dem Bw wenigstens Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden kann. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Bw vielleicht sogar vorsätzlich handelte.

Die Strafbarkeit des Bw ist damit jedenfalls gegeben.

3.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuchs – StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die Geldstrafe von 200 Euro ist ohnehin im untersten Bereich angesiedelt (rund 0,5 % der vorgesehenen Höchststrafe) und bereits überaus milde bemessen, da nach § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994 Geldstrafen bis 36.000 Euro verhängt werden können.

Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit der Einhaltung von bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen insbesondere bei nicht bewilligungspflichtigen baulichen Anlagen und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall ein doch mehrere Jahre dauernder Eingriff zu Lasten der Verkehrssicherheit vorliegt und das Verhalten und die Einstellung des Bw offenbar durch Sorglosigkeit und wohl auch von einem gewissen Umgehungswillen (nur jede zweite Beplankung wurde entfernt) gekennzeichnet war, wäre wohl auch eine höhere Strafe vertretbar gewesen.

Im Übrigen hat der Bw auch keine substanziellen Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen der Behörde erster Instanz zur Strafhöhe sprächen. Der allgemeine Antrag auf Herabsetzung der Strafhöhe wurde nicht weiter begründet.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd. § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (Verwaltungsgerichtshof vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.4. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.5. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das ange­fochtene Straferkenntnis zu bestätigen war (Spruchpunkt I).

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Übrigen auch auf die ausführliche und detaillierte Begründung des Bescheides erster Instanz verwiesen.

3.6. Die vorgenommene Berichtigung des Spruchs stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht. Sie ist zweifellos zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf in der Aufforderung zur Rechtfertigung der Behörde erster Instanz eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und dem Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird und er sich deshalb jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und er dies, durch seinen Vertreter, auch getan hat.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 40 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner


 

 

Rechtssatz:

VwSen-210546/2 vom 10. November 2009

 

(Oö. BauO 1994 § 57 Abs. 1 Z 11, § 49 Abs. 6, § 102 Abs. 3)

Mit Zustellung des Bescheids des Gemeinderates an eine Berufungswerberin/einen Berufungswerber und/oder an ihre/seine Rechtsvertretung wird der Bescheid, bei der Einbringung eines Vorstellungsantrags jedenfalls aber bei Zustellung des Vorstellungsbescheids, rechtskräftig und der baupolizeiliche Auftrag gehört damit unabänderbar dem Rechtsbestand an. Der Unabhängige Verwaltungssenat (UVS) des Landes Oberösterreich ist bei seiner Entscheidung an dessen Inhalt gebunden.

 

 

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