Linz, 17.11.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 20. Jänner 2009, SV96-70-2008, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 400 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF
Zu II.: § 64 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29. Jänner 2009, SV96-70-2008, wurde über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretung nach §§ 3 Abs.1 iVm 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 2018/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, das von dieser Firma die Ausländerin
x, geb. x, bulgarische Staatsangehörige,
in der Pizzeria "x", zumindest am 16.5.2008 als Küchenhilfskraft beschäftigt wurde, ohne dass für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländerin war auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigenbestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die von den Kontrollorganen angezeigten Tatsachen auf eine Beschäftigung hinweisen, der Bw den Vorwurf der illegalen Ausländerbeschäftigung in keiner Weise entkräften konnte und er zudem seine Aussage über die Anwesenheit von Frau x in seinem Lokal nach dem Bericht der Abgabenbehörde mehrfach abgeändert habe. Für die belangte Behörde sei daher die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sowohl in subjektiver Hinsicht als auch in objektiver Hinsicht erwiesen.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass Milderungsgründe nicht vorhanden seien und es sich um einen Wiederholungsfall handle, da der Bw bereits am
4. September 2009 rechtskräftig wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft wurde. Die Behörde sei zudem von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bw in Höhe von 1.000 Euro, keinem Vermögen und Sorgepflichten für 2 Kinder ausgegangen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und ausgeführt, das die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen weder eine Arbeitgebereigenschaft des Bw noch eine Beschäftigung von Frau x durch den Bw darlegen können. Insbesondere sei die Verantwortung des Bw, wonach tatsächlich eine Geburtstagsfeier stattgefunden habe, völlig außer Acht gelassen worden. Auch sei die beantragte Einvernahme der Gattin des Bw unterlassen worden. Ihre Einvernahme hätte die erstinstanzliche Behörde davon überzeugt, dass tatsächlich eine Geburtstagsfeier stattgefunden habe und Frau x lediglich für diese Gurken geschnitten habe. Jedenfalls habe der Bw ihre Beschäftigung im Zuge des Gasthauses in keiner Weise vorhergesehen sondern sollte sie lediglich Vorbereitungen für die Geburtstagsfeier treffen. Darauf habe er auch die Kontrollbeamten aufmerksam gemacht, die jedoch eine Nachschau in den Privaträumlichkeiten des Bw verweigert hätten.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass der Bw keine Kenntnis darüber habe, dass er im Jahr 2006 bereits rechtskräftig wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft worden sei. Auch entspreche die verhängte Geldstrafe nicht dem Unrechts- und Schuldgehalt der ihm vorgeworfenen strafbaren Handlung und übersteige zudem seine finanzielle Leistungsfähigkeit, zumal er nunmehr für 2 Kinder sorgepflichtig ist.
3. Mit Schreiben vom 4. Februar 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2009. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden die Gattin des Bw, Frau x, sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamte der KIAB einvernommen. Zur Befragung von Frau x wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der x, die in x die Pizzeria "x" betreibt. Das Lokal weist 25 – 30 Sitzplätze auf und ist in der Regel täglich in der Zeit von 11:00 – 22:00 Uhr geöffnet. Das Lokal wies zum Tatzeitpunkt einen als Kellner beschäftigten Mitarbeiter auf.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde am 16. Mai 2008 um ca. 18:00 die bulgarische Staatsangehörige x, geb. x von den Organen der Finanzverwaltung-KIAB mit einer Schürze bekleidet in der Küche des Lokales beim Schneiden einer Salatgurke angetroffen. Der Bw wurde gemeinsam mit dem Kellner bei Beginn der Kontrolle im Schankbereich angetroffen. Im Lokal hielten sich auch Gäste auf, sonstiges Personal war nicht vorhanden.
Der Bw gab gegenüber den Kontrollorganen zunächst an, dass Frau x in der Küche Speisen für sich selbst zubereitet. Über nähere Nachfrage gab er an, Frau x würde einen Gurkensalat für seine Kinder zubereiten. Über Nachfrage, welche Kinder dies seien, gab der Bw an, es finde eine Feier statt. Der Aufforderung der KIAB-Beamten, zur Klärung seiner Angaben eine Niederschrift mit ihm aufzunehmen, wollte der Bw nicht nachkommen. Vom Kontrollorgan wurden keine Wahrnehmungen gemacht, die auf die Abhaltung einer (Kinder-)Geburtstagsfeier hingewiesen hätten. Der Bw forderte die Kontrollorgane auch nicht auf, diesbezüglich in seinen an das Geschäftlokal angrenzenden Privaträumlichkeiten Nachschau zu halten.
Frau x wies zum Kontrollzeitpunkt am 16. Mai 2008 eine Beschäftigungsbewilligung als Küchengehilfin für die Pizzeria "x" in x, auf, war jedoch nicht in Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für die Firma x. Das vom Bw vertretenen Unternehmen brachte am 21. Mai 2008 beim zuständigen Arbeitsmarktservice einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau x als Küchengehilfin ein.
Der Bw wurde bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 4.9.2006, SV96-37-2006, von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz rechtskräftig bestraft.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Urkunden und Unterlagen, dem Auszug aus dem Verwaltungsstrafregister sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 30. Oktober 2009.
Mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse konnte Frau x nicht zur mündlichen Berufungsverhandlung geladen werden. Im Rahmen des Beweisverfahrens wurde daher auf die mit ihr am 26. August 2008 vor der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck im Beisein eines Dolmetschers aufgenommene Niederschrift zurückgegriffen.
Zwar konnte der Bw durch die vorgelegten (Geburts-)Urkunden glaubhaft darlegen, dass der Kontrolltag mit dem dritten Geburtstag seiner Tochter x zusammenfiel und seine Gattin nach der Geburt des Sohnes x am Kontrolltag aus dem Krankenhaus entlassen wurde, jedoch konnte er im Berufungsverfahren das Tätigwerden der Ausländerin ausschließlich für eine familiäre Familienfeier nicht glaubwürdig unter Beweis stellen.
Während der Bw und seine als Zeugin einvernommene Gattin in der mündlichen Berufungsverhandlung ihre Beziehung zu Frau x als zufällige Bekanntschaft schildern, die über einen Verwandten anlässlich der Suche nach einer Kinderbetreuung zu Stande kam (vgl. Tonbandprotokoll Bw, Seite 1: "Frau x ist eine Bekannte meines Cousins"... S. 2: "mein Cousin hat gesagt, jetzt kommt eine bulgarische Frau, vielleicht hilft sie dir ein paar Tage", Zeugin x, S. 4: "... ich kenne die Frau wirklich nicht ..."), gab die unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeugin x vor der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck am 26. August 2008 an, dass sie bereits seit Jahren mit Frau x befreundet ist und diese sie mehrmals in Bulgarien angerufen und gebeten habe, ein bis zwei Wochen bei ihr zu verbringen. Ein weiterer Widerspruch in den Aussagen liegt auch darin, das Frau x ihren Aufenthalt im Lokal der Küche damit erklärte, dass es in der angrenzenden Wohnung des Bw keine Küche gebe, der Bw selbst jedoch in seiner Aussage bestätigt, dass auch in seinen Wohnräumlichkeiten eine Küche zur Verfügung steht. Weshalb nicht in dieser (privaten) Küche eine (private) Feier vorbereitet wird, konnte der Bw nicht glaubwürdig darlegen. Auch die Erklärung der Zeugin x, wonach möglicherweise ihr Gatte in Bulgarien einen telefonischen Kontakt mit Frau x hergestellt hat, konnte im Hinblick auf die anderslautenden Angaben sowohl des Bw als auch der angetroffenen Ausländerin nicht überzeugen. Insgesamt ist daher nach Ansicht des erkennenden Mitglieds sowohl die Verantwortung des Bw als auch die Aussage seiner Gattin lediglich als nachträglicher Versuch zu werten, um eine mögliche Rechtfertigung für die Anwesenheit der Ausländerin in der Küche des Lokales zu erbringen. Ihre Schilderungen sind jedoch im Hinblick auf die übrigen Zeugenaussagen als nicht glaubwürdige und nachvollziehbare anzusehen.
Insbesondere der als Zeuge einvernommene Finanzbeamte schilderte seine Erinnerungen an die Kontrolle schlüssig und nachvollziehbar. Er führte glaubwürdig aus, dass der Bw selbst seine Aussage hinsichtlich des Aufenthaltes der Ausländerin in der Küche der Pizzeria immer wieder änderte bzw. für ihn keine Hinweise auf eine Kindergeburtstagsfeier ersichtlich waren (vgl. Zeuge x,TBP S. 5). Der Zeuge verneinte auch glaubwürdig die Frage, ob er vom Bw tatsächlich gebeten wurde, in den Privaträumlichkeiten nach einer Geburtstagsfeier Nachschau zu halten.
Nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates ist es auf Grund der Größe und der vom Bw angegebenen Öffnungszeiten des Lokales auch evident, dass im vom Bw vertretenen Unternehmen zum Kontrollzeitpunkt ein Arbeitskräftemangel vorherrschte, selbst wenn der Bw – seinen Angaben zufolge – selbst als Koch im Lokal tätig war. Dies wird noch durch den Umstand unterstrichen, dass ihm zum Kontrollzeitpunkt seine Gattin auf Grund des Krankenhausaufenthaltes bzw. der Geburt des Kindes für allfällige Hilfsdienste im Unternehmen nicht mehr im bisherigen Ausmaß zur Verfügung stand. Der Umstand, dass seine Gattin fallweise Reinigungsarbeiten im Lokal durchführte, geht aus der Aussage des Bw hervor, wogegen seine Gattin in ihrer Aussage eine Mitarbeit im Unternehmen gänzlich in Abrede stellte. Das Vorliegen eines Arbeitskräftebedarfs ist auch insofern als erwiesen anzusehen, als nur wenige Tage nach der Kontrolle seitens des vom Bw vertretenen Unternehmens ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau x beim zuständigen Arbeitsmarktservice gestellt wurde.
Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates bestehen daher auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens keine Zweifel daran, dass die ausländische Staatsangehörige zur Tatzeit als Hilfskraft im vom Bw vertretenen Unternehmen beschäftigt wurde.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Vom Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x, für die Einhaltung der verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Die bulgarische Staatsangehörige x wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der KIAB am 16. Mai 2008 beim Gurken schneiden in der Küche der von der x betriebenen Pizzeria "x" in x, angetroffen.
§ 28 Abs. 7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist ua. ohne weiters anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15. Juni 2004, 2003/18/0007 ausgeführt, dass der äußere Anschein für eine organisatorische Eingliederung des Ausländers in den Betrieb des Lokales spricht, wenn ein Ausländer in einem Gastronomiebetrieb in einer verschmutzten Arbeitshose, weißer Küchenschürze und Küchenschlapfen bei der Platzierung von Lebensmitteln ins Kühlregal betreten wird. Fehlt es ferner an einer spezifischen Bindung zwischen dem Ausländer und dem Betriebsinhaber, die die Grundlage für einen allfälligen Gefälligkeitsdienst des Ausländers abgeben könnte, ist vom Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung auszugehen.
Auch im gegenständlichen Fall ist es dem Bw auf Grund im durchgeführten Beweisverfahren nicht gelungen, die in § 28 Abs. 7 AuslBG aufgestellte Vermutung, wonach die bei der Kontrolle in der Küche seines Unternehmens beim Gurken schneiden angetroffene Ausländerin unberechtigt von der x beschäftigt wurde, glaubwürdig zu widerlegen. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der im § 2 Abs. 2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet (wie eben Hilfstätigkeiten in der Küche einer Pizzeria), ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, ob diesem Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.
Auch ist auf Grund des Ergebnisses des Beweisverfahrens davon auszugehen, dass es sich im vorliegenden Fall um keinen Gefälligkeitsdienst gehandelt hat. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fallen, können nur die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden. Im vorliegenden Fall brachte der Bw selbst vor, dass er Frau x nicht näher kannte. Das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes scheidet daher bereits mangels spezifischer Bindung zwischen dem Bw und der Ausländerin aus.
Auch wurde vom Bw angegeben, dass Frau x von ihm jedenfalls eine Unterkunft während ihrer Tätigkeit zur Verfügung gestellt bekam. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich und ist die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt. Wurde mit dem Ausländer Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart, dann schadet es auch nicht, wenn eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des monitären Entgelts unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (vgl. dazu auch VwGH v. 16.9.1998, 98/09/0185).
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Seitens des Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel an seinem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer Bewilligung bedarf. Zudem hat sich ein Gewerbetreibender mit den gesetzlichen Bestimmungen, die bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten sind, entsprechend vertraut zu machen.
Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass dem Bw zwar nur ein kurzer Tatzeitraum vorgeworfen wird, jedoch auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen davon auszugehen ist, dass eine längere unberechtigte Beschäftigung nur auf Grund der Kontrolle verhindert werden konnte. Dieser Umstand kann daher nicht als Milderungsgrund gewertet werden. Wie dem Auszug aus dem Verwaltungsstrafregister zu entnehmen ist, wurde der Bw bereist mit Bescheid vom 4. September 2006 rechtskräftig wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verurteilt, weshalb der in § 28 Abs. 1 AuslBG festgelegt erhöhte Strafsatz zur Anwendung gelangt. Die von der Erstbehörde verhängte Mindeststrafe erscheint daher im Hinblick auf die Tatumstände und das Verschulden des Bw und den Umstand, dass der Bw auch verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist, angemessen und gerechtfertigt, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
Eine Herabsetzung dieser im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG ist nicht möglich, da ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen nicht festgestellt werden kann, zumal die finanziellen Verhältnisse des Bw nicht als Milderungsgrund zu werten sind (vgl. VwGH v. 10.2.1998, 97/04/0215). Ebenso fehlen für eine Anwendung des § 21 VStG die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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