Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252139/34/BMa/Ka

Linz, 23.11.2009

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufungen des X, vertreten durch X, X, und des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 30.10.2008, SV96-51-2007, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3.7.2009 und deren Fortsetzung am 12.10.2009, zu Recht erkannt:

 

I.        Hinsichtlich der unter Punkt 1, 4, 11, 17, 29, 37 und 49 des bekämpften Straferkenntnisses genannten Ausländer wird das Verfahren wegen Ablaufs der Strafbarkeitsverjährungsfrist eingestellt (§ 31 Abs 3 VStG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG).

 

II.    Hinsichtlich des unter Punkt 18 des bekämpften Straf­er­kennt­nisses genannten Ausländers wird das Straferkenntnis aufgehoben und gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG mangels eines konkreten Tatvorwurfs eingestellt.

 

III.Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe für die  unter den Punkten 2, 3, 5 bis 10, 12 bis 16, 19 bis 28, 30 bis 36, 38 bis 48 des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Ausländer verhängten Geldstrafen auf den Betrag von jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 33 Stunden herabgesetzt werden.

 

IV.       Hinsichtlich des unter Punkt 45 des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Ausländers entfällt der Tatzeitraum "von 10. bis 25.10.2006", hinsichtlich des unter Punkt 48 des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Ausländers entfällt der Tatzeitraum "von 3. bis 31.10.2006".

 

V.       Hinsichtlich der unter Punkt 16 und 27 des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Ausländer entfällt jeweils die Bezeichnung "AW" (gemeint: Asylwerber).

 

VI.            Der Berufungswerber hat im erstinstanzlichen Verfahren einen

Beitrag zu den Kosten des Verfahrens  in Höhe von insgesamt 4100 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrages.

 

VII.        Der Berufung des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck wegen

Anhebung der verhängten Geldstrafen wird keine Folge gegeben.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie haben als seit 20.11.1997 selbständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer – damit als zur Vertretung nach außen berufenes und gemäß
§ 9/1 VStG verantwortliches Organ – der " X", X, mit Sitz in X, X, zu verantworten, daß von dieser im dort geführten Holzverarbeitungsbetrieb die Ausländer :

 

1.  X, geb X; afghan.StA,

    Asylwerber, wh. X, X,

    von 18. bis 19.9.2006,

 

2. X, geb X; türk. StA,

    AW, wh. X, X,

    von 8. bis 23.5.2007,

 

3. X, geb X; alban.StA,

    AW, wh. X, X,

    von 2. bis 30.5.2007,

 

4.  X, geb X, serb.StA

     AW, wh X, X

     von 12. bis 31.10.2006,

 

5.  X, geb X, pakist.StA

      AW, wh X, X,

      von 11.9.2006 bis 31.5.2007,

 

6.  X, geb X; StA Russ.Föd.,

     AW, wh X, X,

     von 7. bis 24.5.2007,

 

7. X, geb X; armen.StA,

    AW, wh X, X,

    von 7.3. bis 30.5.2007,

 

8. X, geb X; syr.StA,

    AW, wh X, X,

    von 9.2. bis 31.5.2007,

 

9.  X, geb X; serb.StA,

     AW, wh X, X,

     von 14. bis 31.5.2007,

 

10.  X, geb X; serb.StA,

       AW, wh X, X,

       von 21.9.2006 bis 31.5.2007,

 

11.             X, geb X; syr.StA,

      AW, wh X, X,

      von 20.9. bis 4.11.2006,

 

12.  X, geb X; StA. Russ.Föd.,

       AW, wh X, X,

       von 2.10.2006 bis 3.1.2007,

 

13. X, geb X; serb.StA,

      AW, wh X, X,

      von 7. bis 8.5.2007,

 

14.  X, geb X; georg.StA,

        AW, wh. X, X,

        von 19.9.2006 bis 30.5.2007,       

 

15.            X, geb X; serb.StA,

      AW, wh X, X,

      von 23.3. bis 31.5.2007,

 

16.  X, geb X; serb.StA,

        AW, wh X, X,

        von 28.2. bis 31.5.2007,

 

17. X, geb X; armen.StA,

      AW, wh X, X,

      von 12. bis 14.9.2007,

 

18.  X, geb X; serb.StA,

       AW, wh X, X,

      

19.  X, geb X; serb.StA,

       AW, wh X, X,

       von 26.9.2006 bis 31.5.2007,

 

20.  X, geb X, türk.StA,

       AW, X, X,

       von 15. bis 31.5.2007,

 

21.  X, geb X, bosn.StA

       AW, wh X, X,

       19.3. bis 31.5.2007,

 

22.  X, geb X, StA. Russ.Föd.

        AW, X, X,

        von 9.2. bis 31.5.2007,

 

23.  X, geb X, georg.StA

        AW, wh X, X,

        von 7. bis 8.5.2007,

 

24.  X, geb X, serb.StA,

        AW, wh X, X,

       von 10. bis 31.5.2007,

 

25.  X, geb X, serb.StA

        AW, wh X, X,

        von 15. bis 31.5.2007,

 

26.  X, geb X; serb.StA

       AW, wh X, X,

       von 19.2. bis 31.5.2007,

 

27. X, geb X, StA Russ.Föd.

      AW, wh X, X,

      von 18.9. bis 9.10.2007,

 

28. X, geb X; alban.StA,

       AW,  wh X, X,

       von 14.9.2006 bis 31.5.2007,

 

29. X, geb X; StA. Russ.Föd.

      AW, wh X, X,

      von 2. bis 9.10.2006,

 

30. X, geb X, armen.StA,

      AW, wh X, X,

      von 7. bis 31.5.2007,

 

31.  X, geb X; serb.StA

       AW, X, X,

       von 5.10.2006 bis 31.5.2007,

 

32.  X, geb X; armen.StA

       AW, X, X,

       von 7. bis 31.5.2007,

 

33.  X, geb X; alban.StA

        AW, X, X

        von 7. bis 31.5.2007,

 

34.  X, geb X; bosn.StA

       X, X

       von 6. bis 31.5.2007,

 

35.  X, geb X; georg.StA

       AW, wh X, X,

       von 19.9.2006 bis 31.5.2007,

 

36.  X, geb X; serb.StA

       AW, wh X, X,

       von 11.10.2006 bis 31.5.2007,

 

37.            X, geb X; StA Russ.Föd.

       AW, X, X,

       von 20. bis 21.9.2006,

 

38.  X, geb X; StA Russ.Föd.

       AW; X, X,

        von 9.2. bis 31.5.2007, 

 

39.  X, geb X; serb.StA

       AW, wh X, X,

       von 24.10.2006 bis 31.5.2007,

 

40.   X, geb X; iran.StA

        AW; wh X, X,

        von 21.11.2006 bis 27.4.2007,

 

41.   X, geb X; bosn.StA

         wh X, X, 

         von 20. bis 31.5.2007,

 

42.   X, geb X; kroat.StA

        X, X,

        von 18.1. bis 20.4.2007,

 

43.   X, geb X; kroat.StA

        X, X,

        von 23.1. bis 31.5.2007,

 

44.   X, geb X; türk.StA

         AW, X, X,

         von 5.4. bis 31.5.2007,

 

45.   X, geb X; armen.StA

        AW, X, X,

        von 10. bis 25.10.2006, 9.2. bis 5.3.2007, sowie von 12.4. bis 31.5.2007,

 

46.  X, geb X; alban.StA

       AW, wh X, X,

       von 14.9.2006 bis 30.5.2007

 

47.  X, geb X; serb.StA

       AW, wh X, X,

       von 14.9.2006 bis 30.5.2007,

 

48.  X, geb X, StA Russ.Föd.

       AW, wh X, X7,

       von 3. bis 31.10.2006 sowie von 9. bis 15.2.2007, 

 

49.  X, X; afghan.StA

        AW, wh X, X,

        von 19.9. bis 4.10.2006 sowie von 24.10. bis 15.11.2006,

 

bei Sägewerksarbeiten beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften – in 49 Fällen - verletzt :

 

§ 3/1  iVm  § 28/1/1/a  Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975,  BGBl. Nr. 218 / 1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 78 / 2007

 

Wegen dieser VERWALTUNGSÜBERTRETUNGEN werden über Sie folgende GELDSTRAFEN verhängt :    49  x  2.000   Euro   gemäß § 28/1/1/a AuslBG;

falls diese uneinbringlich sind, eine ERSATZFREIHEITSSTRAFE von  49 x 96  Stunden.

                                                                                                                                                                

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Verfahrenskosten

10 % des Strafbetrages, d.s.  49 x 200  Euro,  zu zahlen.  

 

Zu zahlender GESAMTBETRAG daher  107.800 Euro."

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der Rechtslage im Wesentlichen aus, die angelastete Übertretung sei in objektiver Hinsicht aufgrund des in der Anzeige schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhalts erwiesen. Im Betrieb des Bw habe kein wirksames Kontrollsystem bestanden. Der Bw sei verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten, es würden mehrere schwerwiegende rechtskräftige Vormerkungen nach dem ASchG vorliegen. Das Verhalten des Bw weise einen geringen Schuld- und Unrechtsgehalt auf. Es sei von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 5.000 Euro, keinen Sorgepflichten und davon auszugehen, dass das Unternehmen im Eigentum des Bw stehe.

 

1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw X im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Vom Finanzamt Gmunden, Vöcklabruck wurde Berufung – ebenfalls rechtzeitig – gegen das Strafausmaß erhoben.

 

1.4. In der vom Bw gemeinsam mit X (dem Bw in einem anderen beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren) eingebrachten Berufung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei auf das Dienstleistungsangebot der "X" zurückgegriffen worden. Dieses Unternehmen stehe im Einflussbereich der Arbeiterkammerunternehmen BFI/BBRZ und habe als ein der öffentlichen Arbeitsmarktverwaltung nahe stehendes Unternehmen das volle Vertrauen genossen, nur Dienstleistungen und Beschäftigungsmodelle anzubieten, die den gesetzlichen Vorschriften entsprechen würden.

Von der X seien hingegen auch Asylwerber beschäftigt und in Betriebe von Auftragnehmern, so auch in den Betrieb der X X entsandt worden.

Weil solcher Art entsandte Arbeitnehmer der X im Betrieb des Bw angetroffen worden seien, sei ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden; der Bw habe an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt, fundierte Expertisen und Gutachten vorgelegt und Beweisanträge gestellt.

Es sei nicht auf das Vorbringen des Bw, insbesondere auf die vorgelegte betriebswirtschaftliche Expertise von Frau X und das zum Vorbringen erhobene  Gutachten von X eingegangen worden. Auch andere Anträge seien unerledigt geblieben. Im vorliegenden Fall habe keine Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden, die im Spruch unter Nr.1, 13, 17, 23, 29, 38 und 41 genannten Personen seien lediglich für einen Tag angemeldet gewesen, hätten jedoch keine Dienstleistungen erbracht. Die Bestimmungen des AuslBG seien nicht auf alle 49 betroffenen Personen anwendbar. Es sei nicht unterschieden worden, welchem der Ausländer der Status eines Asylberechtigten oder eines subsidiären Schutzberechtigten zukomme.

 

X habe nicht schuldhaft gehandelt, so sei ein hinreichendes Kontrollsystem etabliert gewesen, welches Verstößen gegen Vorschriften des AuslBG entgegenwirken würde.

 

Die Tatzeit sei bei dem im Spruch unter Nummer 18 angeführten Ausländer nicht individualisiert.

Zu den im Spruch unter Nummer 17 und 27 angeführten Ausländern sei eine Tatzeit angeführt worden, die denkunmöglich anlässlich der im Straferkenntnis dargestellten Ermittlungen habe festgestellt werden  können.

Die Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 96 Stunden für jeden nach Meinung der belangten Behörde unberechtigt beschäftigten Ausländer sei zu hoch bemessen. Vielmehr komme § 16 Abs.2 VStG zur Anwendung, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstausmaß von zwei Wochen nicht übersteigen dürfe.

 

Gemäß § 9 Abs.7 VStG würden juristische Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängte Geldstrafen, sonstige Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zu ungeteilter Hand haften. Die X hätte in das gegen ihre Geschäftsführer geführte Verwaltungsstrafverfahren mit allen Parteirechten eingebunden werden müssen.

 

Geltend gemacht wurde die Verfassungswidrigkeit des § 28 Abs.2 AuslBG und die Verfassungswidrigkeit der in § 28 Abs.1 Z1 AuslBG verfügten Strafverschärfung bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern. Diesbezüglich würde sich zumindest die Höhe der Bestrafung des Bw als rechtswidrig erweisen.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass das von der belangten Behörde geschätzte monatliche Nettoeinkommen von 5.000 Euro zu hoch bemessen sei. Tatsächlich beziehe X ein monatliches Nettoeinkommen von 2.339 Euro und er sei für seine Gattin und ab Jänner 2009 vier Kinder sorgepflichtig.

 

Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG würden vorliegen. So habe der Bw auf die Redlichkeit und Reputation eines Personaldienstleistungsunternehmens, das im Einflussbereich der öffentlichen Arbeitsmarktverwaltung stehe, vertraut und daher liege kein oder allenfalls nur ein geringes Verschulden vor. Die Frage des Vertrauens auf Auskünfte von kompetenter Seite bei Fragen der Ausländerbeschäftigung und das daraus ableitbare mangelnde Verschulden sei vom VwGH bereits anerkannt worden.

 

Die belangte Behörde hätte berücksichtigen müssen, dass der Berufungswerber X unbescholten sei, dass die Beschäftigung einer größeren Anzahl von illegalen Ausländern bereits die Strafdrohung wesentlich mitbestimme und daher im Sinn des Doppelverwertungsverbotes nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgrund herangezogen werden dürfe. Mehrere der 49 beschäftigten Ausländer seien im Unternehmen gar nicht zum Einsatz gekommen. Die X habe durch den Einsatz der Leiharbeitnehmer keine wirtschaftlichen Vorteile erwirtschaftet. Dadurch würden auch der Unrechtsgehalt der von der erstinstanzlichen Behörde als erwiesen angenommenen Tat und die Folgen für die heimische Volkswirtschaft deutlich hinter dem für eine Übertretung von § 28 Abs.Z1 lit.a AuslBG üblichen Maß zurückbleiben.

 

Der Bw X sei in das gesamte Geschehen im Zusammenhang mit dem Einsatz von Arbeitnehmern der Fa. X in keiner Weise verwickelt gewesen.

 

Jedenfalls sei aber eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG geboten gewesen, weil die Milderungsgründe wesentlich überwiegen würden.

 

Das Verfahren vor der belangten Behörde sei aufgrund unzureichender Erhebungen mangelhaft gewesen. Nach Abgabe einer Stellungnahme durch die Parteien habe die Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit eingestellt. Seit Übermittlung der letzten Schriftsätze im Jänner 2008 sei mehr als neun Monate mit der Entscheidung zugewartet worden, dies habe einen unerträglichen Schwebezustand bedeutet. Die belangte Behörde habe das Verfahren offenbar verschleppt und somit gegen das in Artikel 6 EMRK dargelegte Recht auf ein faires Verfahren in Strafsachen und eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist verstoßen. Abschließend wurden die Anträge gestellt, den bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 30.10.2008 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen, in eventu die Höhe der Strafe gemäß § 20 VStG herabzusetzen. 

 

1.5. Von der Legalpartei, dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, wird im Wesentlichen ausgeführt, die lange Dauer der illegalen Beschäftigung (10 Monate), die extreme Anzahl der illegal Beschäftigten (49 Personen) und der Status der illegal beschäftigten Personen (Asylwerber) stelle einen zu berücksichtigenden Erschwerungsgrund dar.

Daher werde beantragt, die Strafbemessung in Höhe von 6.000 Euro pro illegal Beschäftigten festzulegen.

 

2.1. Mit Schreiben vom 26.5.2009 (eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 2.6.2009) hat der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck als belangte Behörde die Berufungen samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

 

Weil weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe (je beschäftigtem Ausländer) verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

2.2. Im Vorlageschreiben wird von der belangte Behörde ua angeführt, bei Erlassung der inhaltlich gleichlautenden Straferkenntnisse sei übersehen worden, dass die unter Punkt 16 und 27 angeführten Asylwerber subsidiär Schutzberechtigte gemäß § 8 Asylgesetz 1997 seien und daher beide Personen im angelasteten Beschäftigungszeitraum von den Bestimmungen des AuslBG ausgenommen gewesen seien.

 

Bei dem Beschäftigten laut Punkt 18 des Straferkenntnisses sei die Beschäftigungszeit irrtümlich nicht angeführt worden.

 

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat   Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck sowie in die Berufung und am 17.7.2009 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 12.10.2009 fortgesetzt wurde.

 

Zu diesen Verhandlungen sind die beiden Bw in rechtsfreundlicher Vertretung und Vertreter des Finanzamts gekommen. Als Zeuge wurde X am 12.10.2009 einvernommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1.  Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

 

3.1.1. X ist selbständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes und gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der "X" mit Sitz in X, X. Die unter den Punkten 1 bis 49 angeführten Personen wurden zu den angeführten Tatzeiträumen mit Sägewerksarbeiten beschäftigt. Für diese Ausländer wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein  Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt.

 

Bei den im Spruch des bekämpften Erkenntnisses angeführten Arbeitern handelt es sich um Asylwerber und subsidiäre Schutzberechtigte, die aber nicht unter die Ausnahmebestimmung des AuslBG fallen, sowie zum Tatzeitpunkt illegal aufhältige Fremde.

Die unter Punkt 16 und 27 angeführten Ausländer waren zur Tatzeit subsidiär Schutzberechtigte. So waren X (Punkt 16. des bekämpften Straferkenntnisses) ab 8.6.2006 und X (Punkt 27. des bekämpften Straferkenntnisses) ab 2.4.2007 subsidiär schutzberechtigt.  

 

Alle unter den Punkten 1 bis 49 des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Arbeiter waren zu den vorgeworfenen Tatzeiten bei der Sozialversicherung gemeldet.

 

Der Betrieb der X ist seit dem Jahr 1993 gewachsen und die Organisation des Unternehmens  wurde dieser wachsenden Struktur angepasst.

X und X waren beide gleichrangige Geschäftsführer innerhalb der Firma, jeder hatte seinen eigenen Aufgabenbereich und keiner der beiden hat sich um die Agenden des anderen gekümmert. X war innerbetrieblich für Personalangelegenheiten als Geschäftsführer zuständig.

Die X ist ein Familienbetrieb, in dem strategische Angelegenheiten, wie zB auch Personalpolitik, gemeinsam besprochen wurden. Das innerbetriebliche System hat auf einem Vertrauensprinzip beruht, wie es in einem Familienbetrieb zwischen den Geschäftsführern üblich ist. Die Arbeit des X wurde nie durch seinen Vater X kontrolliert. Innerbetrieblich hat es eine klare Ressortrennung zwischen den beiden Geschäftsführern gegeben.

X hat sich an das AMS gewendet, weil ein dringender Personalbedarf bestanden hat, und wurde vom AMS an die X verwiesen.

 

Zur innerbetrieblichen Einhaltung der gesetzlichen Richtlinien gab es regelmäßige Gespräche mit den Mitarbeitern. Für Personalangelegenheiten wurden zwei qualifizierte, fachkundige Personen herangezogen.

 

Es wurden beim AMS hinsichtlich der eingestellten Arbeiter Abfragen zur Klärung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Beschäftigung gemacht.

 

Anlässlich der Gespräche zur Beauftragung der X zur Entsendung von Leasingarbeitern in den Betrieb der X wurde X mitgeteilt, dass die X eine Firma der Arbeiterkammer sei und im Hintergrund das BFI stehe.

 

Von der Mitarbeiterin in Personalangelegenheiten der X  wurden Genehmigungen hinsichtlich des AuslBG bei der X eingefordert, diese wurden aber nicht vorgelegt. Ende Mai oder Anfang Juni wurde von dieser Angestellten beim AMS angefragt, ob die eingestellten Arbeiter die entsprechenden Bewilligungen und Genehmigungen hätten.

 

Mit Mail vom 11.6.2007 erfolgte daraufhin eine Mitteilung vom AMS an das Finanzamt, dass eine erhebliche Anzahl von Ausländern unerlaubt über die X beschäftigt werde.

 

X war der Meinung, dass das EDV-Programm der X so gestaltet war, dass alle gesetzlich geforderten Voraussetzungen vorliegen müssen, damit Arbeiter überhaupt in die Datei der X aufgenommen werden.

 

Vom Land , Abteilung Gewerbe, wurde die Firma "X" überprüft.

Aus dem niederschriftlich am 19.10.2006 aufgenommen Befund und Gutachten ergibt sich, dass keine Auffälligkeiten und Mängel und keine erforderlichen Maßnahmen aus behördlicher Sicht hinsichtlich Personal und Angaben zur Arbeitskräfteüberlassung sowie zu Allgemeinen Angaben bestehen würden.

 

Vom Finanzamt Vöcklabruck wurden beginnend mit Jänner 2007 Erhebungen über die illegale Beschäftigung von Ausländern in der X, die von der X an die X verleast wurden (Seite 3 des Tonbandprotokolls vom 12.10.2009) getätigt.

 

Bereits vor der Kontrolle am 31.5.2007 wurden Zahlungen von der  X an die X zurückgehalten, weil von der X Beschäftigungsbewilligungen nicht vorgelegt wurden.

 

Erst nach ca. einem 3/4 Jahr der illegalen Beschäftigung nach dem AuslBG der von der X entsandten Leasingarbeiter ist es dem für den Personalbereich verantwortlichen Geschäftsführer X aufgefallen, dass Beschäftigungsbewilli­gungen nicht vorliegen. X hatte ein Vertrauensverhältnis zu seinen Arbeitnehmern und war aus diesem Grund zu nachlässig im Misstrauen gegenüber diesen (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 3. Juli 2009).

 

X ist davon ausgegangen, dass bei Einstellung der Leasingarbeiter im Betrieb der X die Beschäftigungsbewilligungen im Personalbüro kontrolliert werden. Er selbst konnte derartige Kontrollen beobachten.

 

Das von der X bezahlte Entgelt für die Beschäftigung der Leasingarbeiter an die X lag über dem Marktpreis für Arbeiter in der X.

 

Durch den Internetauftritt der X hatte X keinen Zweifel an der Seriosität dieser Firma. So hat die X damit geworben, ein Unternehmen der AK, des BFI und des BBRZ zu sein. Wegen der Nähe zum öffentlichen Bereich hatte X keinen Zweifel daran, dass von dieser Firma nur legale Arbeitskräfte vermittelt würden.

 

X verfügt über einen Verdienst von 2.400 Euro netto monatlich, hat Sorgepflichten für 4 Kinder im Alter von 6 Monaten bis 6 Jahren sowie die Sorgepflicht für seine Frau. Er besitzt kein nennenswertes Vermögen, hat aber in Folge der betrieblichen Insolvenz persönliche Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in Höhe von 32 Millionen Euro, die jedenfalls in Höhe von

1 % auch getragen werden müssen.

 

Hinsichtlich des unter Punkt 18 des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Ausländers (X) wurde keine Tatzeit angeführt.

 

3.1.2. Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2009 und vom
12. Oktober 2009.

Die Tatzeiten und dass die angeführten Arbeiter zu den vorgeworfenen Tatzeiten bei der Sozialversicherung gemeldet waren, wurde von den anwesenden Parteien in der mündlichen Verhandlung am 17.7.2009 außer Streit gestellt (Seite 3 des Tonbandprotokolls vom 17.07.2009).

Aus Beilage 1) zur VHS vom 12.10.2009 ergibt sich zwar keine Versicherung des X, die vom unabhängigen Verwaltungssenat getätigten Erhebungen haben aber ergeben, dass dieser Ausländer im Tatzeitraum von der X zur Sozialversicherung angemeldet war.

 

Der Vertrag zwischen der X und der X zur Überlassung der Arbeitskräfte wurde nicht vorgelegt (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 17. Juli 2009). Damit konnte vom Berufungswerber nicht widerlegt werden, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt, wie er sich auf Grund der Aktenlage und der vom Unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten Erhebungen dargestellt hat, nämlich der Eingliederung der Arbeiter in den Betrieb der Firma, vorliegen würde.

 

Die Aussagen des Berufungswerbers sind glaubhaft und nachvollziehbar. Sie werden hinsichtlich der Organisation der X und des dort eingerichteten Kontrollsystems durch die betriebswirtschaftliche Expertise der X vom 19.12.2007 teilweise gestützt. Diese Expertise steht nicht in Widerspruch zum vom unabhängigen Verwaltungssenat erhobenen Sachverhalt.

Das Herantreten der Personalverantwortlichen X an das AMS zur Klärung, ob Beschäftigungsbewilligungen für die von der X geleasten Arbeiter vorliegen würden, wird durch die Aussage des Zeugen X in der mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2009 verifiziert.

Weil sich der Zeuge X nicht mehr daran erinnern konnte, ob die Anfrage von der X Ende Mai oder Anfang Juni erfolgte, ist zu Gunsten des Berufungswerbers davon auszugehen, dass die Anfrage Ende Mai, und damit vor dem Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB am 31. Mai 2007 erfolgt war.

 

3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

zu III.) und IV.)

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen
§ 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und ist bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis 50.000 Euro zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 Abs.1 AuslBG gilt als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 1 Abs.1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1988, mit dem die Überlassung von Arbeitskräften geregelt (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG) sowie das Arbeitsmarktförderungsgesetz, der Arbeitsverfassungsgesetz, das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz und die Gewerbeordnung 1973 geändert werden, BGBl. Nr. 196/1988 idF BGBl. I Nr. 70/2009, gilt dieses Bundesgesetz für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden.

In Abs.2 des § 1 leg.cit.  werden  Ausnahmen vom Geltungsbereich aufgezählt, die aber auf den konkreten Sachverhalt nicht zutreffen.

 

Gemäß § 3 Abs.1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistungen an Dritte.

Der Beurteilungsmaßstab ist in § 4 Abs.1 leg.cit. geregelt. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gemäß
Abs.2 leg.cit. liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

 

Im konkreten Fall wurden die Arbeitnehmer von dem Arbeitskräfteleasingunternehmen "X" der X zur Verfügung gestellt. Es erfolgte eine vollständige Eingliederung der durch die X entsandten Arbeitnehmer im Betrieb der X.

 

Der wahre wirtschaftliche Gehalt der geleisteten Arbeit unterscheidet sich nicht von jenem, der durch Arbeiter erbracht wird, die von der X über das AMS oder sonstige Arbeitsvermittler akquiriert wurden.

 

Deshalb liegt im konkreten Fall Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 2 Abs.2 lit. e AuslBG vor.

 

Wenn die Berufung moniert, der Vertragsgegenstand mit der X sei nicht auf die Überlassung einer bestimmten Arbeitskraft gerichtet gewesen, sondern es sei ein Dienstleistungspaket, welches von der X damit beworben worden sei, dass sämtliche Arbeitgeberpflichten in Zusammenhang mit den beauftragten und eingesetzten Arbeitskräften bei der X verbleiben würden, erworben worden, sind ihr die vorstehenden Ausführungen zum wahren wirtschaftlichen Gehalt entgegenzuhalten.

Dem Berufungsvorbringen, der mit der X geschlossene Vertrag könne nicht in den Anwendungsbereich des AÜG fallen, mit dem Hinweis auf die Bearbeitungsverträge im land- und forstwirtschaftlichen Bereich, denen bestand-, dienst- und werkvertragliche Elemente beigemengt seien, ist zu erwidern, dass gemäß § 1 Abs.2 Z2 AÜG die Überlassung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitskräften vom Geltungsbereich der Abschnitte 2 bis 4 des AÜG ex lege ausgenommen ist.

Das diesbezügliche Berufungsvorbringen geht daher ins Leere.

 

Die unter Punkt 16 und 27 angeführten subsidiären Schutzberechtigten sind von der Anwendung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gem. § 1 Abs.2 lit. a nicht ausgenommen, waren diese doch nicht ein Jahr vor der vorgeworfenen Tatzeit im Genuss dieses Status.

 

Weil die Tatzeiten von beiden Parteien außer Streit gestellt wurden, erübrigt sich ein Eingehen auf das diesbezügliche Berufungsvorbringen. 

 

Damit hat X das Tatbild des § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG erfüllt.

 

Obwohl Teile der strafbaren Handlungen in den Punkten 5, 10, 12, 14, 19, 28, 31, 35, 36, 39, 40, 46 und 47 über einen Zeitrahmen von 3 Jahren hinaus zurückreichen, war keine Einschränkung der Tatzeit vorzunehmen, hat doch  diesbezüglich der Fristenlauf erst mit Beendigung des strafbaren Verhaltens begonnen ( § 31 Abs.3 VStG iVm § 31 Abs. 2 VStG).

 

Eine Einschränkung der Tatzeit – wie unter Spruchpunkt IV dargestellt – hatte dennoch wegen Strafbarkeitsverjährung zu erfolgen, weil die in den Punkten 45 und 48 durch die Erstbehörde vorgeworfenen Tatzeiten mehrere abgeschlossene Intervalle bilden und diese teilweise außerhalb der Strafbarkeitsverjährungsfrist liegen (§ 45 Abs 1 Z 2 VStG iVm § 31 Abs. 3 VStG).

 

zu V.)

Die Bezeichnung "AW" hatte hinsichtlich Punkt 16 und 27 zu entfallen, sind doch die dort angeführten Ausländer subsidiär Schutzberechtigte (siehe Feststellungen).

 

Zu II.)

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z.1 VStG ist die Tat soweit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Sen. VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm. 2 zu § 44a VStG).

Weil hinsichtlich des unter Punkt 18 des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Ausländers keine Tatzeit angegeben wurde, war das Verfahren gem. § 45 Abs. 1 Z 3 VStG einzustellen. Eine Ergänzung des Spruchs konnte durch den unabhängigen Verwaltungssenat wegen Ablaufs der Verfolgungsverjährungsfrist nicht stattfinden.

 

zu I.)

Die in den Punkten 1, 4, 11, 17, 29, 37 und 49 vorgeworfenen Tatzeiten liegen außerhalb der Strafbarkeitsverjährungsfrist (§ 31 Abs. 3 VStG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG). Das Verfahren war daher in diesen Punkten einzustellen.

 

3.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, er habe innerbetrieblich alle Vorkehrungen getroffen, damit die Bestimmung des AuslBG eingehalten würden. So habe er fachkundige und hinreichend geschulte Personen mit den Personalangelegenheiten in seiner Firma beauftragt. Die Personalverantwortlichen seien organisatorisch und hierarchisch im Unternehmen eingegliedert gewesen, wobei die Letztverantwortung dem Geschäftsführer, X, hinsichtlich Personalangelegenheiten verblieben sei.

Weil die X als dem öffentlichen Bereich nahe stehende Firma gegolten habe, so sei von der Geschäftspartnerin, der X, darauf hingewiesen worden, dass die X eine Firma der Arbeiterkammer sei und im Hintergrund das BFI stehe, wurde dieser Firma von der X Vertrauen entgegengebracht. Auch wurde die Firma "X " vom Land Oberösterreich überprüft und es hat sich aus dem Überprüfungsprotokoll (Befund und Gutachten) ergeben, dass keine Auffälligkeiten und Mängel und keine erforderlichen Maßnahmen aus behördlicher Sicht hinsichtlich Angaben zur Arbeitskräfteüberlassung, Angaben zum Personal und allgemeinen Angaben erforderlich seien.

Die laufende Abrechnung des Leasingarbeiterpersonals wurde von der Personalstelle getätigt. Die beiden im Personalbereich Eingesetzten wurden von der Geschäftsleitung angehalten, beim AMS hinsichtlich des Einsatzes der Ausländer nachzufragen. Zuerst wurde von den Bediensteten der Personalstelle nur bei der X nachgefragt und schließlich, über Anweisung des X beim AMS. Die Anfrage beim AMS erfolgte ca. 2 Wochen vor der Kontrolle durch die KIAB, das war am 31. Mai 2007.

 

Auch wenn der Berufungswerber innerbetriebliche Vorkehrungen zur Einhaltung des AuslBG getroffen hat, so waren diese im konkreten Fall nicht ausreichend.

Der Berufungswerber selbst hat in der mündlichen Verhandlung am 17. Juli 2009 angegeben, dass er möglicherweise zu nachlässig im Misstrauen gegenüber seinen Arbeitnehmern war, zu denen er immer ein Vertrauensverhältnis gehabt hatte.

So hat er offensichtlich darauf vertraut, dass die Beschäftigungsbewilligungen von den für Personalfragen zuständigen Arbeitnehmern vor Einstellung der Arbeiter kontrolliert wurden und hat sich darum nicht weiter gekümmert. Er hat auch zu sehr auf das Auftreten von Frau X von der X vertraut, die die Leasingarbeiter teilweise persönlich in die X gebracht hat.

 

Dadurch hat der Berufungswerber X fahrlässig im Sinne der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm gehandelt. Der Berufungswerber X konnte seine Schuldlosigkeit nicht belegen. Vielmehr wäre es ihm nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof oblegen, ein Kontrollsystem in seinem Unternehmen einzurichten, welches Vorkommnisse der gegenständlichen Art hintan hält. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

 

Zwar hat der Berufungswerber dargestellt, ein Kontrollsystem im Betrieb der X errichtet zu haben, die durch ihn durchgeführte Kontrolle war aber offensichtlich nicht engmaschig genug. So ist erst nach ca. einem dreiviertel Jahr der Beschäftigung von Leasingarbeitern, die durch die X bereitgestellt wurden, aufgefallen, dass die nötigen arbeitsmarktbehördlichen Papiere nicht vorgelegen waren.

 

Er hat damit auch schuldhaft im Sinne der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm gehandelt.

 

3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Bei der Bemessung der Geldstrafe ist die belangte Behörde von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 5.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Überdies wurde als Vermögen das Eigentum am Unternehmen gewertet.

In der mündlichen Verhandlung wurde aber angegeben, dass der Berufungswerber 2.400 Euro netto monatlich verdient und Sorgepflichten für
4 Kinder sowie seine Frau hat. An persönlichen Verbindlichkeiten wurden 32 Millionen Euro, die jedenfalls in der Höhe von 1 % getragen werden müssen, angegeben.

 

Unter Berücksichtigung der nunmehr angegebenen tatsächlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse unter Berücksichtigung der in der Verhandlung zu Tage getretenen Umstände war die Verhängung der Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro für jeden illegal beschäftigen Ausländer zu hoch bemessen.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Von der belangten Behörde wurde darauf hingewiesen, dass der Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist. Es scheinen mehrere rechtskräftige Vormerkungen nach dem ASchG auf. Die so genannte relative Unbescholtenheit – nämlich, dass keine einschlägige Vorstrafe besteht - stellt keinen Milderungsgrund dar (VwGH 14.11.2001, 2001/03/0218 ua). Nur die absolute Unbescholtenheit wäre ein Milderungsgrund.

 

Die belangte Behörde hat aber übersehen, dass der Berufungswerber durch die Anfrage beim AMS quasi eine "Selbstanzeige" gemacht hat, in dem er angefragt hatte, ob die über die Firma "X" geleasten Arbeitskräfte auch tatsächlich zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassen sind (VwGH 21.2.1996, 94/17/0093).

Auch das Vorlegen sämtlicher Unterlagen wie zB Rechnungen der Firma "X " und der Arbeitsaufzeichnungen der Firma X in Form von Stechkarten, die den Einsatz der Arbeiter dokumentieren, kann als Geständnis gewertet werden. Der Berufungswerber hat während des gesamten Verfahrens nie bestritten, möglicherweise zu nachlässig im Misstrauen gegenüber seinen Arbeitnehmern gewesen zu sein, weil er zu diesen ein Vertrauensverhältnis gehabt hatte und darauf vertraut hatte, dass von der Firma X nur legales Personal geschickt wird. Aus seinen Äußerungen ergibt sich, dass er die Tat auch gesinnungsmäßig missbilligt, ebenso wie aus der Tatsache, dass von der Firma X in der Vergangenheit immer darauf geachtet wurde, dass die Bestimmungen des AuslBG nicht übertreten werden. Dieses reumütige Geständnis ist daher als Milderungsgrund im Sinne des § 34 Abs.1 Z17 StGB zu werten.

 

Bei der Strafbemessung ist auch zu berücksichtigen, dass die Tat keine negativen Folgen für den österreichischen Arbeitsmarkt nach sich gezogen hat. So waren alle Arbeitnehmer zur Sozialversicherung angemeldet und es wurde an die Firma X ein Entgelt für die Beschäftigung der Leasingarbeiter von der Firma X gezahlt, das über dem Marktpreis liegt, der für Arbeiter in der X gezahlt wurde; offenbar standen nicht ausreichend österreichische Arbeiter in diesem Bereich zur Verfügung.

 

Strafmildernd wirkt sich auch aus, dass das Verfahren sich nun über einen längeren  Zeitraum (ca. 3 Jahre) gezogen hat.

 

Schulderhöhend ist der Umstand, dass es erst nach einem relativ langen Zeitraum von ca. einem dreiviertel Jahr dem Berufungswerber aufgefallen war, dass Beschäftigungsbewilligungen nicht vorliegen.

 

Da die Milderungs- die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, war die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten.

 

Zwar sind die Folgen der Übertretung unbedeutend (siehe oben), das Verschulden des Beschuldigten war aber nicht geringfügig, wurde doch durch seine Fahrlässigkeit eine große Anzahl Ausländer über einen längeren Zeitraum illegal beschäftigt. Deshalb konnte auch nicht mit einer Ermahnung gemäß § 21 VStG das Auslangen gefunden werden.

 

Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum vorgelegten Gutachten von X vom 15. Jänner 2008, das zum Berufungsvorbringen erhoben wurde. Aus diesem Grund erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf dieses Gutachten.

 

4. Die Reduktion der Ersatzfreiheitsstrafe hatte zu erfolgen, da diese in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen ist.

Eine Begrenzung der Ersatzfreiheitsstrafe mit insgesamt zwei Wochen, wie von der Berufung gefordert, hatte zu unterbleiben, hat doch die belangte Behörde richtigerweise für jeden bestraften Ausländer eine eigene Strafe verhängt und gem. § 16 VStG eine eigene Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt (VwGH 29.10.1997, 96/09/0052).

Gem. Judikatur des VwGH ist auch bei Zusammentreffen mehrerer Delikte die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen zulässig. Die Obergrenze für die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe im Grunde des § 16 Abs. 2 zweiter Satz VStG hat für jede einzelne als erwiesen angenommene Übertretung Geltung.

 

Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte – nämlich hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafen –, waren die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend zu reduzieren und dem Bw waren die Kosten des Berufungsverfahrens nicht aufzuerlegen.

 

5. Die Einbeziehung der X wegen der in § 9 Abs. 7 VStG normierten Solidarhaftung im verwaltungsbehördlichen Verfahren hat nicht zwingend zu erfolgen. Vielmehr haftet die juristische Person nur insoweit sie dem erstinstanzlichen Strafverfahren beigezogen wurde (VwSen-200275/2/BMa/Mu/Se vom 8. November 2007).

 

6. Die in der Berufung angeführten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die dort angeführten Bestimmungen des AuslBG werden vom erkennenden Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenats nicht geteilt. Dem Berufungswerber bleibt es aber unbenommen, seine Rechtsmeinung mittels Individualantrags beim VfGH überprüfen zu lassen. 

 

7. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

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