Linz, 30.11.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt x gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 4. Mai 2009, GZ: SV96-46-2008, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. November 2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die zu Faktum I. 1) bis 4) verhängten Geldstrafen auf je 2.000 Euro (insgesamt somit 8.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden herabgesetzt werden.
Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der erste Satz des Spruches zu lauten hat:
"Die x mit dem Sitz in der Gemeinde x hat als Arbeitgeberin am 4.12.2008 die slowakischen Staatsangehörigen
1) x, geb. x,
2) x, geb. x,
3) x, geb. x,
4) x, geb. x,
im Bordell "x" in x, als Animierdamen und Prostituierte beschäftigt, ohne dass ihr eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder den Ausländerinnen eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."
II. Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wird auf 800 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen, herabgesetzt. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 4. Mai 2009, SV96-46-2008, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw), wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975, idF BGBl.I/Nr. 78/2007, vier Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 50 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.200 Euro sowie 158,85 Euro Barauslagenersatz vorgeschrieben und ausgesprochen, dass die x in deren Eigenschaft als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand für die über ihre handelsrechtliche Geschäftsführerin verhängte Geldstrafe inklusive Verfahrenskosten und Barauslagen haftet.
Dem angefochtenen Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Die x mit dem Sitz in der Gemeinde x hat als Arbeitgeberin die Ausländerinnen
1) x, geb. x, slowakische Staatsangehörige, vom 8.11.2007 bis 4.12.2008 täglich von 21.00 Uhr bis 04.00 Uhr,
2) x, geb. x, slowakische Staatsangehörige, vom 15.7.2008 bis 4.12.2008 täglich von 21.00 Uhr bis 04.00 Uhr,
3) x, geb. x, slowakische Staatsangehörige, vom 2.1.2007 bis 4.12.2008 täglich von 21.00 Uhr bis 04.00 Uhr und
4) x, geb. x, slowakische Staatsangehörige, vom 1.6.2007 bis 14.8.2008 und vom 9.10.2008 bis 4.12.2008 täglich von 21.00 Uhr bis 04.00 Uhr
im Bordell "x" in x, als Prostituierte und Animierdamen beschäftigt, ohne dass ihr eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder den Ausländerinnen eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Dies haben Sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der x in deren Eigenschaft als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x mit dem Sitz in der Gemeinde x zu verantworten."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die Ausländerinnen alle Ausweise gemäß § 2 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 9. Mai 1974 über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, besitzen. Bei dem im Straferkenntnis angeführten Tatzeitraum sei auf diese Untersuchungszeiträume Bezug genommen worden, zumal diese Untersuchungen in x durchgeführt wurden und die Ausländerinnen selbst in den mit ihnen aufgenommenen Personenblätter ihre Tätigkeit im "x" angaben. Zudem gehe aus den im Straferkenntnis ausführlich zitierten Angaben der als Zeugin am 4. Dezember 2008 einvernommenen ausländischen Staatsangehörigen x hervor, dass eine organisatorische und planmäßige Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation der x vorgelegen ist. Hinweise auf mangelndes Verschulden konnte nicht festgestellt werden, zumal das von der Bw vorgelegte Informationsblatt für EWR-Bürger lediglich Auskünfte über niederlassungsrechtliche Belange gebe.
Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass besondere Milderungs- und Erschwerungsgründe nicht vorliegen und die verhängte Strafhöhe im Hinblick auf den bis zu 20.000 Euro je illegal beschäftigter Ausländerin reichenden Strafsatz als angemessen und geboten erscheine.
2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und ausgeführt, dass im vorliegenden Fall sämtliche Ausländerinnen als selbstständige Prostituierte arbeiten, eine eigene Steuernummer aufweisen und sich zur gewerblichen Selbstständigenkrankenkasse versichern. Es würden keine Kriterien vorliegen, die zur Begründung einer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit führen könnten. Die Ausländerinnen könnten sich ihre Arbeitszeit frei und selbstständig einteilen. Die Öffnungszeiten der Bar wären nicht ident mit den Arbeitszeiten der Frauen. Auch hinsichtlich ihrer Anwesenheit bestehe völlige Handlungsfreiheit und könne daraus eine wirtschaftliche Abhängigkeit nicht abgeleitet werden. Es sei zwar zutreffend, dass Abwesenheiten der Frauen bekannt gegeben werden, jedoch gründen diese Mitteilungen nicht auf einer Meldepflicht, sondern würden auf rein freiwilliger Basis erfolgen. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Damen teils mehrere Monate im Ausland verbringen, sei eine derartige Mitteilung der Abwesenheit schon aus moralischer Sicht geboten, um über den Verbleib der Damen Bescheid zu wissen, organisatorische Maßnahmen seien daran nicht geknüpft. Feststellungen betreffend Preisfestsetzung und Festsetzung der einzubehaltenden Anteile seien aus der Aussage der einvernommenen Zeugin nicht abzuleiten und befinde sich die Zeugin x hinsichtlich angeblich abzuführender Anteile der einzuhebenden Preise generell in Unkenntnis. Entgegen der Annahme der belangten Behörde werde durch die x eine Preisfestsetzung nicht vorgenommen, sondern sei vielmehr davon auszugehen, dass die Damen selbst eine Preisabsprache getroffen haben, um Konkurrenz- und somit Konfliktsituationen bei der Ausübung des Geschäftes auszuschließen. Des weiteren werde gerügt, dass es die belangte Behörde verabsäumt habe, eine Einvernahme von x, x und x herbeizuführen. Statt dessen habe es die Behörde bevorzugt, den vorliegenden Personenblättern entsprechende Beweiskraft zukommen zu lassen und habe das Verfahren völlig einseitig zum Nachteil der Bw geführt.
Zum Verschulden wird vorgebracht, dass Frau x, eine damalige Beschäftigte bei der x, der Auftrag erteilt wurde, Auskünfte darüber, welche gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Prostitution notwendig sind, einzuholen. Diese Informationen wurden mit Bezug auf die konkrete Beschäftigungsausübung der genannten Damen bei der zuständigen Behörde, nämlich der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I., eingeholt. Selbst wenn die gegenständliche Auskunftserteilung nicht vor der zuständigen Behörde stattgefunden hätte, so hätte dies der Bw nicht auffallen müssen, zumal sich der Briefkopf der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. auf dem entsprechenden Mitteilungsblatt befinde. Die Bw war daher grundsätzlich zur Annahme berechtigt, dass das Informationsgesuch auch dort gestellt wurde. Auch habe die Bw von der Richtigkeit der erteilten Information ausgehen können. Bei der damaligen Beschäftigten der x habe es sich um eine zuverlässige Mitarbeiterin gehandelt, die der regelmäßigen Kontrolle unterlag, sodass die Delegation der Aufgabe jedenfalls zuverlässig gewesen sei.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass im Sinn der Berufungsausführungen nur von einem geringen Verschulden auszugehen sei. Unter Bedachtnahme auf die geschilderte unglückliche Konstellation der Ereignisse sei von einer Wiederholungsgefahr generell nicht auszugehen, sodass ein derart hoher Strafsatz nicht erforderlich wäre, um die Bw von weiteren Verstößen der gleichen Art abzuhalten. Darüber hinaus sei darauf Bedacht zu nehmen, dass keine Schwarzarbeit im klassischen Sinn vorgelegen ist.
Des weiteren wird die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung unter Ladung der Zeuginnen x, x sowie x beantragt.
3. Mit Schreiben vom 14. Mai 2009 hat die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. November 2009. An dieser nahmen der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter der belangten Behörde als Parteien teil. Als Zeuge wurde der an der gegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamte der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I., Herr x, einvernommen. Die beiden im Straferkenntnis angeführten slowakischen Staatsangehörigen x und x konnten mangels Vorliegen einer Zustelladresse nicht zur Verhandlung geladen werden. Die slowakischen Staatsangehörigen x und x haben der an sie gerichteten Ladung zur mündlichen Verhandlung keine Folge geleistet.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der x mit Sitz in x, die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x mit Sitz in x ist und an der Adresse x das Nachtlokal "x" betreibt.
Am 4. Dezember 2008 wurden die slowakischen Staatsangehörigen
x, geb. x,
x, geb. x,
x, geb. x und
x, geb. x
als Animierdamen und Prostituierte im Nachtclub "x" beschäftigt. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.
Für die sexuellen Dienstleistungen der Prostituierten wurden einheitliche Preise eingehoben, die vom Gast beim Kellner zu bezahlen waren, nämlich 115 € für 1/2 Stunde, 160 € für 45 Minuten, 195 € für 1 Stunde und 240 € für den Whirlpool. Einen Anteil davon bekam die Prostituierte nach Geschäftsschluss vom Kellner ausbezahlt. Dazu wurden auch Aufzeichnungen über die Zimmerbenützung durch die Damen geführt.
Die Prostituierten waren auch am Getränkekonsum ihrer Kunden beteiligt und erhielten ihren Anteil ebenfalls bei Geschäftsschluss vom Kellner ausbezahlt.
Den Prostituierten stand ein gemeinsamer Sozialraum zur Verfügung, in dem sie sich auf eigene Kosten verpflegen konnten. Bei Bedarf wurde den Damen auch eine Wohnmöglichkeit im Nachtclub "x" zur Verfügung gestellt, für die sie ein Entgelt zu entrichten hatten, das bei der täglichen Auszahlung nach Geschäftsschluss in Abzug gebracht wurde. Sollte eine der Damen an einem Abend nichts verdient haben, wurde dieses Entgelt bis zum nächsten Tag gestundet und erst dann in Abzug gebracht.
Durch den Hausmeister wurde kontrolliert, ob die Damen die entsprechenden gesundheitlichen Untersuchungen für die Ausübung der Prostitution durchführten.
Es bestanden keine festen Arbeitszeiten, jedoch waren die Damen dazu angehalten, Abwesenheiten dem Kellner mitzuteilen und mit ihm abzusprechen.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 12. November 2009.
Der Zeuge x schilderte glaubwürdig und nachvollziehbar den Ablauf der gegenständlichen Kontrolle. Wie sowohl seinen Ausführungen als auch der mit der ausländischen Staatsangehörigen x am 4. Dezember 2008 aufgenommenen Niederschrift zu entnehmen ist, wurde zur Einvernahme der Zeugin ein Dolmetscher beigezogen und der Zeugin bei der Befragung klare und übersichtliche Fragen zur Geschäftsabwicklung im Nachtklub gestellt. Hinsichtlich des Organisationsablaufs im Nachtklub "x" konnte daher auf die Aussagen der Zeugin x bei der Kontrolle zurückgegriffen werden. Ihre Angaben über die Abwicklung und zu den im Lokal festgelegten einheitlichen Preisen stehen im Übrigen im Einklang mit den bei der Kontrolle aufgefundenen und im Akt der Erstbehörde einliegenden Aufzeichnungen (Getränkepreisliste, Aufzeichnungen über die Dauer der Zimmerbenützung durch die Damen, Kreditkartenabrechnung inkl. Rechnungsbeleg) sowie mit den Angaben, die von den anderen Ausländerinnen in den mit ihnen bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblättern gemacht wurden.
Aus der glaubwürdigen Aussage des im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen x geht auch hervor, dass die im Straferkenntnis angeführten Ausländerinnen bei der Kontrolle in aufreizender Kleidung in dem von der Bw betriebenen Nachtclub angetroffen wurden, weshalb unzweifelhaft von ihrer Beschäftigung als Prostituierte am Kontrolltag auszugehen ist. Da die im Straferkenntnis angeführten Tatzeiträume im Zuge des Verfahrens nicht außer Streit gestellt werden konnten und aus den von der Erstbehörde herangezogenen Gesundheitsblättern nicht zwingend ableitbar ist, dass die Prostitution im gesundheitlichen Untersuchungszeitraum in dem von der Bw vertretenen Unternehmen ausgeübt wurde, war der der Bw zur Last gelegte Tatzeitraum jedoch zugunsten der Bw auf den Kontrolltag einzuschränken.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der x in deren Eigenschaft als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x für die Einhaltung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Wenn die Bw die Anwendbarkeit des AuslBG mit der Begründung bestreitet, dass die Ausländerinnen einer selbstständigen Tätigkeit nachgegangen seien, so ist dem entgegen zu halten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Tätigkeit als Prostituierte in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. VwGH vom 21.9.2005, 2004/09/0114). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen. Das Vorliegen atypischer Umstände konnte von der Bw im vorliegenden Berufungsverfahren jedoch nicht dargelegt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Frage, ob es sich um selbstständig oder unselbstständig beschäftigte Personen nach Maßgabe des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder ob darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14.1.2002, 1999/09/0167).
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. VwGH vom 24.4.2006, 2005/09/0021). So hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29.1.2009, 2007/09/0368 erneut ausgesprochen, dass eine Tätigkeit als Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis. Auch im gegenständlichen Verfahren sind keine Umstände ersichtlich, die einer solchen Deutung entgegenstehen. Angesichts der planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation der Bw ist ihre Tätigkeit dieser zuzurechnen. Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer im gegenständlichen Sachverhalt erhobenen Gesamtheit stellt angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb der Bw (Beistellung der zur Ausübung der Prostitution erforderlichen Räumlichkeiten, Vorgabe und Einhebung einheitlicher Preise für die Leistungen der Prostituierten, Beteiligung am Getränkeumsatz, Auszahlung an die Prostituierten durch den Kellner nach Geschäftsschluss, Kontrolle über die Einhaltung der gesundheitlichen Untersuchungen, Beistellung einer Wohnmöglichkeit, angestrebte, durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Animierdamen und Prostituierte erreichte Steigerung der Attraktivität des Lokals) eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG dar (vgl. auch VwGH vom 30.6.2004, 2004/09/0026, mwN). Dabei ist es letztlich unerheblich, ob die Ausländerinnen neben einer ihnen für Getränkeanimation zustehenden Provision und ihrem Anteil am Liebeslohn für die Benützung der Zimmer einen Anteil des Lohnes an das von der Bw zu vertretende Unternehmen abführen mussten. Durch diese faktisch geübten Praktiken wird ein bestehender Entgeltanspruch nicht in Frage gestellt (vgl. auch VwGH vom 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043).
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten, jedoch war der von der Erstbehörde angeführte Tatzeitraum im Hinblick auf das diesbezüglich nicht zweifelsfrei vorliegende Beweisergebnis entsprechend einzuschränken. Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates steht es als erwiesen fest, dass die im Straferkenntnis angeführten slowakischen Staatsangehörigen am 4. Dezember 2008 im Bordell "x" in x, als Prostituierte beschäftigt wurden, ohne dass für diese Beschäftigung arbeitsmarktrechtliche Genehmigungen nach dem AuslBG vorlagen.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe der Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländerinnen bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Mit dem im Verfahren vorgelegten Informationsblatt für EWR-Bürger ist dies der Bw jedoch nicht gelungen, zumal sich die diesbezüglichen Auskünfte auf fremdenrechtliche Aspekte beziehen. Seitens der Bw wurde nicht einmal behauptet, dass sie beim zuständigen Arbeitsmarktservice Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländerinnen eingeholt hat. Auch der Umstand, dass die Ausländerinnen als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, vermag die Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist. Auch konnte die Bw nicht darlegen, inwiefern sie in ihrem Unternehmen ein hinreichendes Kontrollsystem eingerichtet hat, mit dem gewährleistet sein konnte, dass Übertretungen der Bestimmungen des AuslBG im Unternehmen hintan gehalten werden.
Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte daher von der Bw ebenfalls nicht entkräftet werden.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass die Erstbehörde in ihrem Straferkenntnis aus den oben angeführten Gründen von einem längeren Beschäftigungszeitraum ausgegangen ist. Als Ergebnis des Berufungsverfahrens war die Tatzeit jedoch auf den Kontrolltag einzuschränken, da lediglich an diesem der Tatbestand unzweifelhaft als erwiesen anzusehen war. Die von der Erstbehörde ausgesprochene, über der gesetzlichen Mindeststrafe liegende Höhe der verhängten Geldstrafen war daher anlässlich der Berufung entsprechend zu reduzieren. Nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint aufgrund des nunmehr der Bw zur Last gelegten verkürzten Tatzeitraumes mit der Verhängung der im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen die erforderliche Sanktion gesetzt, um die Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuhalten. Eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Mindeststrafe war jedoch nicht möglich, da ein Überwiegen von Milderungsgründen über die Erschwerungsgründe nicht festgestellt werden konnte. Ebenso wat von einem Vorgehen nach § 21 VStG abzusehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
6. Bei diesem Ergebnis sind gemäß § 65 VStG die Kosten des Berufungsverfahrens der Bw nicht aufzuerlegen. Der Kostenersatz hinsichtlich des Verfahrens vor der Erstbehörde ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Seite drucken